Участь адвоката в кримінальному процесі

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

План

Вступ………………………………………………………………………...3

Розділ1. Права та обов’язки адвоката як представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача………………………………….4

Розділ 2. Обвинувальні дії адвоката – представника потерпілого на різних стадіях процесу……………………………………………………………8

Розділ 3.  Розгляд та вирішення зауважень адвоката на протокол судового засідання……………………………………………………………….11

Розділ 4. Участь адвоката — представника потерпілого за проектом КПК України……………………………………………………………………..12

Висновок…………………………………………………………………..15

Список використаної літератури………………………………………...16

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Вступ

 

Дослідження питань, що стосуються ролі і процесуального положення  адвоката - представника потерпілого  є складовою частиною одного з  актуальних напрямків наукових досліджень у галузі кримінального судочинства - розробки проблем дотримання прав і законних інтересів учасників  кримінального процесу. Незважаючи на те, що участь у кримінальному  судочинстві як представників потерпілих є самостійним напрямком діяльності адвокатів, воно не отримало достатнього  освітлення в літературі, в той  час як з питань діяльності адвоката в якості захисника існує досить велика кількість монографічних  та дисертаційних досліджень. Наявні роботи Л.Д. Кокорева і Г.Д. Побігайло, Ю.І. Стецовський, а також єдине  дисертаційне дослідження, розпочате  в 1974 році А.В. Кожевниковим, не могли  охопити всі аспекти даної  проблематики, а головне, вони виконані на матеріалах істотні зміни, що зачіпають  процесуальний статус адвоката-представника потерпілого. Інші автори або розглядали загальні питання кримінально-процесуального представництва, де адвокат - представник  потерпілого фігурував поряд  з представниками інших учасників  процесу (В. Д. Адаменко, В. П. Божьев, В. В. Мелешко, П. М. Туленков), або розглядали окремі аспекти діяльності адвоката поряд з діяльністю самого потерпілого  та інших можливих його представників (А. ​​В. Абабков, Л. В. Ільїна, В. А. Лазарєва, AM Ларін, І. Д. Перлов, І. І. Потеружа, У . М. Савицький, BC Шадрін, С. А. Шейфер, В. В. Шимановський, В. М. шпилем, В. Є. Юрченко  та інші).

Таким чином, проблема удосконалення  процесуального статусу адвоката - представника потерпілого далеко ще не вирішена, а тому весь комплекс тісно  пов'язаних між собою питань участі адвоката - представника потерпілого  у кримінальному судочинстві  потребує подальшого дослідження.

 

1. Права та обов’язки адвоката як представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача

 

Право на захист законних інтересів у кримінальному процесі забезпечується також потерпілому, цивільному позивачу і цивільному відповідачу. Ефективним засобом забезпечення цього права є участь адвоката в кримінальній справі як представника цих суб'єктів кримінально- процесуальної діяльності.

Потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду (ч. 1 ст. 49 КПК). Цивільним позивачем  визнається громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали  матеріальної шкоди від злочину  і пред'явили при провадженні  в кримінальній справі до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну  відповідальність за його дії, цивільний  позов, тобто вимогу про відшкодування  збитків (ч. 1 ст. 50 КПК), який розглядається  судом разом з кримінальною справою (ч. 1 ст. 28 КПК).

Чинне кримінально-процесуальне законодавство чітко обговорює  права та обов’язки адвоката. Адвокат не має права відмовлятися при проведенні дізнання, попереднього слідства та у судовому засіданні від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного та повинен здійснювати свої функції у відповідності зі своїм процесуальним призначенням.

Адвокат є самостійним  учасником кримінального процесу, хоч його самостійність має свої межі, що виходять зі специфіки його процесуальних відносин з підзахисним. У своїй діяльності він не завжди залежить від вимог та бажань останнього, не завжди повинен розділяти й  ту позицію, що її займає підозрюваний, обвинувачуваний, підсудний. Він вільний  у виборі засобів захисту. Головне  – щоб ці засоби були законними  та цілком відповідали характеру  тієї функції, що її захисник повинен  виконувати. Тому, виконуючи захист, він повинен керуватися законом, виходи з чітко встановлених фактів та захищати тільки законні інтереси підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного, задовольняти тільки ті його вимоги, що не суперечать закону.

На відміну від органів, що ведуть процес, - органів дізнання, слідчого, прокурора та суду – закон  не поширює на захисника вимог  ст.22 КПК про з’ясування всіх обставин справи, в тому числі що викривають обвинуваченого (підозрюваного, підсудного) та обтяжуючих його відповідальність. Через характер процесуальної функції, що він виконує, діяльність захисника  має певною мірою однобічний характер, бо він має захищати й тільки захищати свого підзахисного. Все, що не відповідає такій діяльності – не відповідає закону. Однак у межах цієї діяльності він повинен повно, всебічно та об’єктивно розглядати все, що сприяє підзахисному, виправдовує його чи пом’якшує відповідальність. З цим пов’язана й вимога закону про те, що одна та сама особа не може бути захисником двох чи декількох  підозрюваних, обвинувачуваних чи підсудних, якщо інтереси одного з них не відповідають інтересам захисту іншого (ч.2 ст.47 КПК).

Охороняючи процесуальну самостійність захисника, закон  не дозволяє внесення подання органу дізнання, слідчого, прокурора, а також  особистої постанови судді чи ухвали суду стосовно правової позиції  захисника по справі (ч.11 ст.48 КПК).

Крім вказаних вище, на захисника  покладаються обов’язки:

● своєчасно з’являтися для участі у виконанні слідчих чи процесуальних дій у яких його участь є обов’язковою (ч.5 ст.48 КПК);

● не розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв’язку з виконанням своїх процесуальних обов’язків; він не може бути допрошений як свідок про обставини, що він взнав, виконуючи обов’язки захисника (п.1 ст.69 КПК).¹

Розголошення захисником відомостей. Повідомлених йому підзахисним, його родичами або іншими особами  може завдати шкоди інтересам  цих осіб, а також державним  і громадським інтересам, підриває моральні та психологічні підвалини  захисту – довірчі стосунки між  захисником і підзахисним, іншими особами, які бажають їм допомогти.

Адвокат зобов’язаний зберігати  адвокатську таємницю. Її предметом  є питання, з якими громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть даних ним консультацій, порад роз’яснень та інші відомості, одержані адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків. Адвокату забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці і використовувати їх у  своїх інтересах або в інтересах  третіх осіб (ст.9 Закону про адвокатуру).

За порушення свого  професійного обов’язку адвокат  може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

З моменту допущення до участі у справі захисник відповідно до ст.48 КПК має широкі процесуальні права:

● до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з зустріч (“віч-на-віч”), а після першого допиту – без обмеження їх кількості та довго тривалості;

● мати зустріч з засудженим та особою, до якої застосовано примусові заходи медичного характеру;

● бути при допитах підозрюваного та обвинуваченого, а також при вчиненні інших слідчих дій, що проводяться за участю чи за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого чи його захисника;

● за згодою особи, що проводить дізнання чи слідчого брати участь і у інших слідчих діях;

● застосовувати науково-технічні засоби при вчиненні тих слідчих дій, у яких приймає участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи – за згодою особи, що проводить дізнання, слідчого, а в суді, якщо справа розглядається у відкритому судовому засіданні, - за згодою судді чи суду;

● знайомитись з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу чи пред’явлення обвинувачення, а після закінчення попереднього слідства – з усіма матеріалами справи та виписувати з цих матеріалів необхідні відомості;

● брати участь у судовому розгляді справи;

● надавати докази та заявляти клопотання та відводи.

Захисник не вправі:

● сам здійснювати ніяких слідчих дій по збиранню та перевірці доказів, оскільки за чинним КПК це є винятковою компетенцією слідчих органів, прокурора, судді і суду. Але, беручи участь у справі адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази.

● подавати скарги на дії та рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду;

● збирати відомості про  факти, що можуть бути використані як докази у справі, зокрема одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, а від громадян – за їх згодою;

● ознайомлюватись на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Обвинувальні дії адвоката – представника потерпілого на різних стадіях процесу

 

Представники користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють (ст. 52 КПК), тобто  на відміну від захисників вони не є такими ж самостійними учасниками процесу, не мають своїх особливих  процесуальних прав і діють поряд  з потерпілим або заміняють їх, але не вправі діяти на шкоду своїм  довірителям.

Потерпілий і адвокат  як його представник мають право: подавати докази: заявляти клопотання; знайомитися з усіма матеріалами  справи з моменту закінчення попереднього слідства; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить  дізнання, слідчого, прокурора і  суду, а також на вирок або ухвали суду і постанови судді (ч. З ст. 49 КПК).²

При ознайомленні з матеріалами  справи з моменту закінчення попереднього слідства потерпілий і його представник  мають право робити виписки із справи і заявляти клопотання про  доповнення слідства (ч. З ст. 218 КПК). Якщо в справі провадились додаткові  слідчі дії, слідчий зобов'язаний надати їм можливість ознайомитися з усіма  додатковими матеріалами, а в  разі їх клопотання — з усією  справою (ст. 222 КПК).

За розсудом судді або  суду потерпілий і його представник  можуть бути викликані в розпорядче засідання суду для вислуховування їх пояснень у зв'язку із заявленими ними клопотаннями (ст. 240 КПК).

Під час судового розгляду справи потерпілий та його представник  мають право заявляти відводи  і клопотання, висловлювати свою думку  про клопотання інших учасників  судового розгляду, давати пояснення  з приводу досліджуваних судом  обставин справи, ставити запитання  свідкам, експерту, спеціалісту і  підсудним, брати участь в огляді місця вчинення злочину, речових  доказів, документів (ст. 267 КПК).

У кримінальному процесі  потерпілий особисто або через представника здійснює функцію обвинувачення, оскільки об'єктивно він заінтересований  в тому, щоб вчинений проти нього  злочин був розкритий, а особа, яка  його вчинила, була притягнута до кримінальної відповідальності. Це особливо яскраво  виявляється в справах приватного обвинувачення: про умисне легке  тілесне ушкодження, умисне нанесення  удару, побоїв або вчинення інших  насильницьких дій, які завдали  фізичного болю, наклеп без обтяжуючих обставин, образу, самоуправство, яким завдано шкоди правам та інтересам  окремих громадян. Ці справи порушуються  не інакше як за скаргою потерпілого  і підлягають закриттю, якщо потерпілий примириться з обвинуваченим. В  них потерпілий особисто або через  свого представника підтримує обвинувачення, будучи основним обвинувачем. Він і  його представник у цих справах  мають право брати участь в  судових дебатах незалежно від  участі в справі інших обвинувачів  — державного і громадського (ч. 1 ст. 27. ч. 4 ст. 49. ст. 267. ч. 2 ст. 318 КПК). У  справах публічного обвинувачення, які порушуються незалежно від  того, чи подав скаргу про вчинення злочину потерпілий, останній, а  отже, і його представник, здійснює допоміжне до основного, державного, обвинувачення. У цих справах  він і його представник мають  право виступати в судових  дебатах лише тоді, коли прокурор або  громадський обвинувач не бере участі в судовому розгляді (ст. 207, ч. 207 ст. 318 КПК). Таке обмеження позбавляє  потерпілого і його представника можливості висловити і обгрунтувати в суді свою правову позицію, обмежує  дію принципу змагальності судового розгляду і через те воно має бути усунуто із закону.

Промова адвоката - представника потерпілого, з якою він виступає в судових дебатах, є обвинувальною. В ній викладаються фактичні обставини справи, аналізуються докази, даються юридична оцінка злочину, характеристика потерпілого і підсудного, аналіз причин злочину та умов, які сприяли його вчиненню, викладаються міркування з приводу покарання, причому небажано, щоб він вказував, який конкретно вид і міру покарання судові слід обрати для підсудного.

Адвокат як представник потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача  вправі оскаржити вирок у касаційному  порядку або подати на нього т. зв. наглядну скаргу тільки за згодом свого  довірителя. Суд повинен сповістити його про внесене прокурором подання  та про подані скарги іншими учасниками судового розгляду. Він має право  ознайомитися з ними в суді і подати свої заперечення (ст. 349 КПК).

Адвокат як представник має  право брати участь у розгляді справи судом касаційної інстанції  і давати там пояснення (ч. З ст. 360 КПК), підтримуючи свою скаргу чи скаргу свого довірителя і заперечуючи  при наявності підстав проти  подання прокурора і скарг  інших учасників процесу.

Адвокат як представник потерпілого, цивільного позивача чи цивільного відповідача  у необхідних випадках може бути запрошений для дачі пояснень в засідання  суду, що розглядає справу в порядку  нагляду (ст. 391 КПК).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Розгляд та вирішення зауважень адвоката на протокол судового засідання

 

Про кожне судове засідання  і про кожну окрему судову дію, проведену поза цим засіданням, складається  протокол, який є важливим процесуальним  документом. В протоколі зазначаються суть і зміст процесуальних дій, що були виконані судом, сторонами, іншими особами, які беруть участь у справі, іншими учасниками процесу в судовому засіданні під час розгляду справи чи поза засіданням. Протокол судового засідання є основним процесуальним  документом, на підставі якого суд  касаційної, наглядової інстанції перевіряють, чи законний склад суду, що розглядав  справу, додержавння законодавства  при розгляді справи, чи не порушив  суд права сторін та інших осіб, які беруть участь у справі тощо.

Адвокат, який брав участь в  судовому засіданні, протягом трьох  діб з дня складання протоколу  має право ознайомитися з ним  і додати письмові зауваження, вказавши на його неправильність або неповноту³.

Розглянувши зауваження, суд  вносить вмотивовану ухвалу, а  суддя – постанову, якою посвідчує  правильність зауважень або відхиляє їх.

Зауваження на протокол і  ухвала суду чи постанова судді у  всіх випадках приєднується до справи .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4. Участь адвоката — представника потерпілого за проектом КПК України

 

Згідно зі ст. 55 проекту КПК, потерпілим визнається:

Фізична особа, якій злочином чи іншим суспільно небезпечним діянням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

Юридична особа, якій злочином чи іншим суспільно небезпечним діянням заподіяно майнову чи моральну шкоду.

Держава в особі представника відповідного органу, який у межах своєї компетенції, визначеної законом, здійснює контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування податків і зборів (обов’язкових платежів), їх сплатою та погашенням податкового боргу, у випадку заподіяння злочином шкоди державі несплатою податків, зборів, інших обов’язкових платежів, а також страхових внесків на загальнообов’язкове державне пенсійне страхування.

Відповідно до ст. 63 проекту КПК, як представники потерпілого можуть брати участь у справі особи, що мають право бути захисником. Такі особи визначені у ч. 2 ст. 48 проекту КПК. Отже, представником потерпілого може бути адвокат.

Підставою для участі адвоката-представника у справі є договір доручення, укладений ним із потерпілим. Договір  доручення на участь у справі дає представникові право на вчинення від імені особи, яку він представляє, тих процесуальних дій, перелік яких спеціально обумовлений у договорі.

Відповідно до ст. 32 Конституції України та ст. 9 Правил адвокатської етики. Документом, що підтверджує повноваження адвоката, є ордер, що видається адвокатським об’єднанням або виписується адвокатом, який займається адвокатською діяльністю індивідуально на підставі угоди про надання правової допомоги. Тому до кримінальної справи слід долучати ор дер, а не договір доручення.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 проекту  КПК, участь адвоката — представника потерпілого – фізичної особи  у справі є обов’язковою, якщо потерпілий:

– є неповнолітнім,

– через свої психічні або фізичні вади (німий, глухий, сліпий тощо) не може самостійно реалізувати право на захист своїх законних інтересів.

У ч. 2 ст. 64 проекту КПК зазначено, що представник потерпілого користується правами, які надаються цим Кодексом особі, яку він представляє. Права потерпілого перераховані у ч. 1 ст. 56 проекту КПК. Ознайомлення з цим переліком дозволяє констатувати, що не всі права потерпілого можуть належати його представникові. Наприклад, право давати показання або відмовитись від давання показань може належати виключно потерпілому.

З цього питання заслуговує на увагу ч. 3 ст. 49 чинного КПК, у  якій спочатку зазначено право потерпілого  від злочину давати показання у справі, а потім окремо перераховуються права потерпілого та його представника. Таку законодавчу конструкцію потрібно викласти у ч. 1 ст. 56 проекту КПК.

 У зв’язку з цим  пропонується викласти ч. 1 ст. 56 проекту КПК у такій редакції:

Потерпілий і його представник  мають право:

— надавати докази, заявляти клопотання і відводи;

— брати участь у слідчих  діях, що виконуються за їх клопотаннями, з дозволу особи, яка здійснює дізнання, слідчого;

— у передбачених цим Кодексом випадках одержувати копії процесуальних документів та отримувати письмові повідомлення;

— знайомитися з протоколами слідчих дій, виконаних за участю потерпілого або за клопотанням його представника, та з іншими матеріалами справи у випадках, передбачених цим Кодексом, після закінчення досудового слідства – з матеріалами справи та подавати на них зауваження;

— подавати скарги на рішення, дії чи бездіяльність особи, яка здійснює дізнання, начальника органу дізнання, слідчого, начальника слідчого підрозділу, прокурора, слідчого судді, судді, суду;

— брати участь у судових  засіданнях, при цьому ставити  питання підсудному, свідку, іншому потерпілому, експерту, спеціалісту, цивільному позивачу і цивільному відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів;

— висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового розгляду;⁴

— брати участь у судових  дебатах;

— знайомитися з журналом, протоколом судового засідання та технічним записом судового процесу і подавати на них зауваження;

— знати про принесені в справі апеляції, касаційні подання прокурора та касаційні скарги, у передбачених цим Кодексом випадках одержувати їх копії або знайомитися з ними, подавати на них заперечення;

— у передбачених цим  Кодексом випадках брати участь у  засіданнях суду при апеляційному чи касаційному розгляді справи;

— підтримувати обвинувачення у справах приватного обвинувачення і у випадках, коли прокурор відмовився від обвинувачення;

— за наявності відповідних підстав – на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, передбачених цим Кодексом та іншими законами України;

 

 

 

 

 

 

Висновок

 

Не можна однозначно визначити  функцію, яку виконує в кримінальному процесі потерпілий та його представник, як обвинувальну, оскільки потерпілі нерідко надають свідчення про обставини,  які пом’якшують відповідальність обвинуваченого.

Недостатньо юридично коректно сформульовано положення ч.1  ст.28 КПК, де зазначено, що особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину,  вправі при провадженні у кримінальній справі пред’явити цивільний позов до обвинуваченого або до осіб,  котрі несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, оскільки пред’явлення позову до конкретноїособи є можливим і необхідним лише у цивільному судочинстві, на відміну від якого, у кримінальному процесі цивільний позов може бути заявлено і тоді, коли в кримінальній справі ще не встановлено особу, яка вчинила злочин та завдала матеріальної шкоди цивільному позивачеві.

Отже, процесуальний статус та особливості залучення адвокатів-представників потерпілого,  цивільного позивача та цивільного відповідача до участі у кримінальному судочинстві на різних його стадіях,  функції,  які здійснюють адвокати-представники,  потребують ретельного дослідження та внесення відповідних змін до кримінально-процесуального законодавства.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список використаної літератури:

 

1.Закон України  “Про прокуратуру”:  від05.11.1991  р., № 1789-XII // ВВР України. - 1991. - № 53. - Ст. 793.

2.Кримінально-процесуальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України (ВВР). – 1961 - № 2 - ст. 15.

3.Цивільно-процесуальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України (ВВР).- 2004, № 40-41, 42, ст.492

4.Правила адвокатської етики // Вища кваліфікаційна комісія адвокатури. – Жовтень. – 1999.

5.Концепція забезпечення захисту законних прав та інтересів осіб, які потерпіли від злочинів: Указ Президента України від 28 грудня 2004 р. № 1560 // Офіційний вісник України. — 2004. — № 52. — С. 34-35.

6.Грошевий Ю. Проблеми реформування кримінального судочинства // Право України 2009. — № 2. — С. 4-5.

7.Кучинська О. П. Реалізація прав потерпілого в кримінальному процесі України: Автореф дис. канд. юрид. наук / Київський ун-т ім. Тараса Шевченка. - К., 1996. – 152 с.

8.Матієк Т. В. Узагальнення практики застосування судами законодавства, що забезпечує захист прав потерпілих у кримінальному судочинстві // Адвокат. — 2004. — № 2. — С. 60.

9. Кучинська О. П. Проблеми захисту прав потерпілих в кримінальному процесі України // Адвокат. — 2009. — № 5. — С. 11.

10.Адвокатура України: Навч. посіб. / В.К. Шкарупа, О.В. Філонов, A.M. Титов, Ю.Я. Кінаш; За ред. В.К. Шкарупи. – К. – 2007. – 398 с.

11. Фіолевський Д.П. Адвокатура: Підручник. – К.: Алерта; Прецедент, 2006. – 486 с.

12.Яновська О.Г. Адвокатура України: Навч. посібник. – К.: «Юрінком Інтер». – 2007. – 280 с.

¹ Кучинська О. П. Реалізація прав потерпілого в кримінальному процесі України: Автореф дис. канд. юрид. наук / Київський ун-т ім. Тараса Шевченка. - К., 1996. – 152 с.

² Фіолевський Д.П. Адвокатура: Підручник. – К.: Алерта; Прецедент, 2006. – 486 с.

³ Яновська О.Г. Адвокатура України: Навч. посібник. – К.: «Юрінком Інтер». – 2007. – 280 с.

⁴ Кучинська О. П. Проблеми захисту прав потерпілих в кримінальному процесі України // Адвокат. — 2009. — № 5. — С. 11.