Виды и краткая характеристика источников международного частного права

УНИВЕРСИТЕТ РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ ОБРАЗОВАНИЯ

 

ЧЕРЕПОВЕЦКИЙ ФИЛИАЛ

 

 

 

 

 

 

 

 

РЕФЕРАТ

 

Дисциплина:  Международное частное право

 

 

Тема:  Виды и краткая характеристика источников международного частного права

 

                               

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Череповец, 2012 г.

Содержание

Введение……………………………………………………………………….…...3

1. Понятие источников международного частного права………..……….….....4

1.1 Основные определения  источников международного частного  права.........4

1.2 Общая характеристика  основных видов источников международного частного права……………………………………………………………….….....6

2. Виды и соотношение источников международного частного права……..…7

2.1 Внутреннее законодательство  государств………………………….…….….7

2.2 Международные договоры…………………………………………………...9

2.3 Судебные прецеденты…………………………………………………….…11

2.4 Правовые обычаи  и обыкновения как регулятор  отношений в области международного  частного права…………………………………………….….14

Заключение ………………………………………………………………………17

Список использованной литературы…………………………………….……..19

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение 

 

Развитие теории права  в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных  категорий, выхода на новый уровень  исследований, призванный соединить  достижения правовой науки и смежных  отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория "источники права" и, более конкретно - "источники международного частного права". Источники международного частного права играют важную роль в международном частном праве. Без них невозможно было бы сотрудничество между странами.

В последнее время  все более расширяется сфера  воздействия международно-правовых договоров на международные коммерческие отношения и международный гражданский  оборот в целом. Развитие и обновление таких отношений, потребность в защите прав и законных интересов субъектов международного частного права обуславливают необходимость всестороннего совершенствования применяемых в этой области международно-правовых инструментов.¹

Источники международного частного права имеют двойственный характер, так как, с одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - норма законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания.

Цель  работы – изучить понятие и виды источников международного частного права.

Проблемы международного частного права, затрагиваемые в  настоящей работе, рассматривались  широким кругом исследователей. Современная  наука, с точки зрения рассматриваемых в работе вопросов, представлена М. М. Богуславским, И. С. Зыкиным, В. П. Звековым, Л. П. Ануфриевой, В. В. Кудашкиным, Г. К. Дмитриевой, Л. Н. Галенской, Г. Ю. Федосеевой, В. Л. Толстых и многими другими авторами.

¹Международное право / Под ред. И.Д. Курашева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2010

1. Понятие источников международного частного права

 

1. Основные определения источников международного частного права

 

Не втягиваясь в дискуссию  по поводу правильности, целесообразности использования одного из двух многозначных терминов - «источник» права или «форма» права, - учитывая то, что в мировой юриспруденции еще со времен Римского права традиционным, наиболее удобным в употреблении является термин «источник» права, отметим следующее:

• нормы права, как и всякое общественное явление, также имеют формы своего внешнего выражения, воплощения, объективного, реального существования и функционирования;
• в современном правоведении под источником права понимается внешняя форма права, то, в каком реальном, практически воспринимаемом обличии мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать. Это формальная определенность права, его объективизация, место, где содержатся нормы права;
• под источниками той или иной отрасли права понимают формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются правовые нормы, регулирующие общественные отношения, составляющие предмет соответствующей правовой отрасли.²

Абстрагируясь от научных  дискуссий на тему о правомерности  выделения такой отрасли прав как международное частное право, о природе международного частного права  и его месте в общей системе права, понимая, что любое правовое образование, имея ввиду правовую отрасль, как и само право в целом является продуктом творящего человеческого ума, учитывающего объективные различия социально-экономического и политического содержания общественных отношений; сознавая тот факт, что общественные отношения находятся в постоянном развитии, возникают новые сферы взаимодействия членов общества, диверсифицируются и получают новый импульс в развитии

²  Общая теория государства и права, Под общ. ред. А.Ф. Вишневского. - 2-е изд., исправ. и доп. - Мн.: Тесей, 2009.;с.305

уже сложившиеся отношения, подчеркнем следующее:

• исходным критерием выделения в правовой системе той или иной отрасли права является группирование правовых норм по признаку однородности регулируемых ими общественных отношений;
• отличительной особенностью отношений, составляющих предмет международного частного права является присутствие в них иностранного элемента и частноправовой характер этих отношений;
• специфика предмета отрасли права определяет специфику средств правового воздействия на отношения, составляющие ее предмет;
• в международном частном праве отношения, составляющие его предмет, регулируются при помощи двух групп правовых норм: 1) норм прямого действия - непосредственно регулируют поведение, устанавливают права и обязанности участников этих отношений; 2) коллизионные - не устанавливают прав и обязанностей, а лишь указывают, право, какого государства должно быть применено для урегулирования правоотношения в данном конкретном случае. 3

Таким образом, материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами международного частного права. Следовательно формы, в которых находят выражение эти нормы и являются источниками международного частного права.

 

 

 

 

 

 

 

 

³ Международные отношения: Учебник / Под ред. К.А. Бекяшева М.: изд. «Проспект» 2007.

1.2 Общая характеристика  основных видов источников международного частного права

 

Основных видов источников в международном частном праве  четыре: 1) международные договоры, 2) внутреннее законодательство, 3) обычай, 4) судебная и арбитражная практика.

Удельный вес видов  источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.⁴

Следует отметить, что  некоторые авторы в качестве источника  международного частного права рассматривают правовую доктрину. Однако с этим вряд ли можно согласиться, вот почему: высказывания ученых-юристов по вопросам права для суда и других органов государства, применяющих нормы права, не являются обязательными и не имеют юридической силы. Такого рода высказывания носят рекомендательный характер. Разумеется, это не должно умалять значения правовой доктрины для разработки и уяснения норм международного частного права.

В этой связи следует  отметить роль такой неправительственной организации, как Институт международного права, в резолюциях которого уделяется большое внимание проблемам международного частного права. ⁵

С учетом всего вышеизложенного  источники международного частного права можно определить как выраженные в международных договорах и обычаях, актах внутреннего законодательства материально-правовые и коллизионные нормы права, регулирующие и направленные на регулирование осложненных иностранным элементом отношений частноправового характера.

 

 

 

 

⁴Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист,2008.;с.50

⁵Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2007.;с.18

2. Виды и  соотношение источников международного  частного права

 

2.1 Внутреннее законодательство государств

 

В современном мире существуют два основных подхода к проблеме регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на уровне национального  законодательства. Для первого из них характерно закрепление норм международного частного права в многочисленных отраслевых законах и подзаконных актах внутреннего права. Специфика второго состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам международного частного права.

Российская Федерация относится к числу государств, в которых не существует единой национальной кодификации норм международного частного права. В законодательстве нашей страны подобные положения находят закрепление в отраслевых, комплексных или специальных нормативные правовых актах различного уровня и происхождения. Ключевое положение среди них занимает Конституция РФ 1993 г.⁶

Применительно к международному частному праву значение Основного  закона РФ состоит прежде всего в  том, что, закрепляя основы государственного и общественного строя России, Конституция определяет содержание категории "публичный порядок государства" и устанавливает тем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов на территории нашей страны того, некоторый конституционные нормы призваны непосредственно peгулировать отношения типа МИН. Речь в данном случае идет, например, о ч. 3 ст. 62 Конституции, посвященной определению статуса иностранных граждан, или о ст. 8, 67, 75, 79, регламентирующих правовые основы осуществления инвестиционной и внешнеэкономической деятельное.

 

 

⁶ Конституция Российской Федерации от 25 декабря 1993 года, с изменениями от 30 декабря 2008 года //Российская газета, №4831 21 января 2009 г.

Во внутреннем праве России существует значительное количество нормативных актов, содержащих коллизионные нормы международного частного права. Важнейшими среди них являются Гражданский Кодекс РФ.⁷

Значительное количество коллизионных норм содержится также  в Семейном кодексе РФ от 29 декабря 1995 г.⁸ ; в разделе VII "Применение семейного законодательства «семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», а также в Основах законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г⁹. в главе ХХI "Применение нотариусом норм иностранного права. Международные договоры".

В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ 1994 г. к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных  юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом, применяются правила, установленные гражданским законодательством Российской Федерации.¹⁰

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

⁷ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301

⁸ Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 года N 223-ФЗ // Российская газета от  22 октября 2007 г.

⁹ Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-I (с изменениями и дополнениями) // Российская газета  от 13 марта 1993 г

¹⁰ Международные отношения / Под ред. И.Ю. Юрова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2010

2.2 Международные  договоры

 

Международные договоры представляют собой соглашения между  государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений.

В современном мире нормативно-правовое регулирование взаимоотношений  субъектов различной государственной принадлежности уже не может осуществляться исключительно посредством национального законодательства отдельных стран в силу его разрозненности и противоречивости. Все более важное значение в этом процессе придается международным договорам, содержащим нормативные предписания унифицированного характера, специфика подобных соглашений состоит, прежде всего, в том, что, будучи результатом согласования волеизъявлений властных образований — государств, они, как правило, содержат правила поведения, которые напрямую адресуются участникам международных не межгосударственных невластных отношений (например, физическим или юридическим лицам). Поэтому многие международно-правовые источники международного частного права способны, наряду с актами внутригосударственного права, выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.¹¹

Характерной особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция  расширения участия в нем международных межправительственных организаций (ММПО).

Одной из старейших международных  организаций, занимающихся разработкой  проектов соглашений в области международного частного права, является Гаагская конференция  по международному частному праву (ГКМЧП). Ее первая сессия была проведена в 1893 г. в Гааге по инициативе правительства

 

¹¹ Международные отношения / Под ред. И.Ю. Юрова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2010

Нидерландов. Многие годы эта организация не имела постоянной основы функционирования и созывалась от случая к случаю по предложению различных государств.

За период с 1951 по 1996 год  в рамках ГКМЧП, таким образом, было принято 32 международных договора.

Значительную работу в области международно-правовой кодификации МЧП проводит также  Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. В его работе принимают участие более 50 государств мира, включая Россию. Целями Института являются изучение путей гармонизации и согласования частного права групп государств или отдельных стран, разработка его единообразных норм.¹²

Одной из целей деятельности другого международного институционного  органа — Комиссии ООН по праву  международной торговли (ЮНСИТРАЛ) — является разработка проектов международных  конвенций и типовых законов  в области права международной торговли, коммерческого арбитража и платежей, международных перевозок. К настоящему времени этим органом было принято несколько важнейших международно-правовых документов в данной области. Комиссия была учреждена на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 г. Она состоит из 36 членов, которые избираются Ассамблеей на шестилетний срок. Проекты документов, разрабатываемых Комиссией, принимаются либо на созываемых Генеральной Ассамблеей ООН конференциях, либо непосредственно на ее пленарных заседаниях.¹³

Международные договоры, разрабатываемые указанными выше, а  также некоторыми другими международными организациям, носят универсальный  характер и рассчитаны на широкое  применение. Однако серьезным препятствием на пути их всеобщего признания и распространения продолжают оставаться как значительные расхождения во взглядах на доктрину и практику международного частного права, существующие в странах англосаксонской и континентальной правовых систем, так и нежелание многих государств мира отказываться от

¹² Яновая С.И. Международное право в вопросах и ответах. М.: Юристъ, 2005.

³ Международные отношения: Учебник / Под ред. К.А. Бекяшева М.: изд. «Проспект» 2007.

применения собственных  национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров.

В заключение этого вопроса  несколько слов следует сказать  о двусторонних международно-правовых документах, не являющихся источниками  международного частного права, но оказывающих  тем не менее значительное влияние на отношения, составляющие его предмет. В их числе особое место занимают консульские конвенции и договоры об устранении двойного налогообложения. Первые, в частности, определяют полномочия консульских учреждений по представлению своих физических и юридических лиц, а также защите их прав и законных интересов в официальных органах иностранного государства, в том числе в связи с решением вопросов гражданско-правового характера. Основной целью вторых является упорядочение взаимоотношений участников международных экономических связей с налоговыми органами стран-участниц, сокращение объема налоговых отчислений, а в некоторых случаях полное освобождение от их уплаты отдельных категорий физических или юридических лиц. На сегодняшний день наша страна участвует в более чем 30 договорах об устранении двойного налогообложения, включая соглашения, подписанные с Австрией, Бельгией, Великобританией, Венгрией, Испанией, Индией, Италией, Канадой, Кореей, Словенией, США, Францией, ФРГ, Чехией, Швейцарией, Швецией, Югославией, Японией и некоторыми другими государствами.¹⁴

 

2.3 Судебные  прецеденты

 

Прецедентное право  представляет собой совокупность норм, сформулированных в решениях судебных органов.

На сегодняшний день прецедентное право получило наибольшее распространение в странах, территории которых входили в свое время в состав Британской империи. В их числе следует назвать Великобританию, США, Австралию, Новую Зеландию, Канаду. В своей совокупности эти и некоторые

¹⁴  Международное право / Под ред. И.Д. Курашева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2010, С. 145

другие государства  образуют сегодня группу стран так называемой "англосаксонской системы права".¹⁵

Исторически прецедентное право начало развиваться как  совокупность общего права (common law) и  права справедливости (law of equity). Различие между этими категориями впервые  обозначилось около 600 лет назад в средневековой Англии, где существовали две основные разновидности судебных органов, каждой из которых было свойственно свое специфическое отношение к осуществлению правосудия. Если суды права справедливости отличал гибкий и творческий подход к оценке фактических обстоятельств дела, то для судов общего права было характерно более консервативное и традиционное отношение к процедуре разрешения споров и вынесению решений. Поэтому именно в судах права справедливости были выработаны такие важные цивилистические институты, не известные в то время общему праву, как доверительная собственность (trust), институт принуждения к исполнению договорного обязательства в натуре (specific performance) и другие.¹⁶

Поэтому именно общее  право сегодня фактически составляет содержание того, что в доктрине принято именовать правом судебных прецедентов, или прецедентным правом.

Для правильного понимания  существа прецедентного права очень  важно уяснить содержание трех категорий, известных в странах англосаксонской системы под латинскими терминами stare decisis, ratio decidenti и dictum.

Stare decisis (дословно —  придерживаться того, что было  решено) — принцип, в соответствии  с которым решение, вынесенное  судебным органом, является обязательным  при последующем разрешении аналогичного дела тем же самым судом или судом соответствующей юрисдикции низшей инстанции. Так, например, в США решение, принятое первичным судом какого-либо штата, будет создавать нормы права для будущих решений только данного суда, а не для других судов аналогичной юрисдикции этого или другого штата или

 

¹⁵ Международное право / Под ред. И.Д. Курашева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2010

¹⁶ Роготкин Е.П. Международное право. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2006

апелляционных судов. В  то же время решения Верховного Суда США будут являться обязательными для всех судебных органов этой страны.¹⁷

Органы, применяющие прецедентное право, учитывают не все решение  соответствующего суда, а лишь ту его  часть, где сформулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само решение. Именно они обозначаются в доктрине термином ratio decidenti. В свою очередь dictum (или obiter dictum) — заявления, ремарки, замечания, нашедшие отражение в решении суда, но не создающие тем не менее его правовую основу. Различие между указанными составляющими судебного решения не всегда достаточно просто установить. Поэтому вопрос о том, что есть в данном конкретном решении ratio decidenti, а что — dictum, определяет во многих случаях существо юридического анализа ситуации и содержание аргументов сторон в судебном заседании.

Суды стран общего права обладают большой свободой в определении тех случаев, когда  в качестве регулятора тех или  иных общественных отношений может  быть использован прецедент. Это  объясняется тем, что в реальной жизни практически не существует дел, полностью идентичных друг другу. Применение прецедента возможно только в тех случаях, когда наиболее важные фактические составляющие рассматриваемого спора или ситуации не отличаются от соответствующих обстоятельств дела, по которому ранее уже было вынесено решение, обладающее силой прецедента. Более того, указанные факты должны играть ключевую роль в обосновании принятия именно такого решения в прошлом. Поэтому суды могут прийти к выводу о невозможности использования прецедента, если установят, что соответствующие дела отличаются друг от друга по некоторым важным фактическим обстоятельствам, даже если по внешним признакам они будут казаться очень похожими друг на друга. Здесь также важно отметить, что если суд придет к выводу, что нормы определенного прецедента устарели и не отвечают сложившимся реалиям современного правового регулирования, то он может пересмотреть их в своем решении, создав, таким

 

¹⁷Международное право: Учебник / Под ред. З.Я. Холоя. М.: Юридическая литература, 2008

 образом, новый  прецедент.¹⁸

2.4 Правовые  обычаи и обыкновения как регуляторы  отношений в области международного  частного права

 

Одним из источников современного международного частного права является правовой обычай. Он представляет собой  сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер. К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержание обычая, обычно относят: продолжительность ее существования, постоянность и однородность соблюдения, определенность, не противоречие публичному порядку.

Нормативные положения  международно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными  для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой-либо форме признаны соответствующим государством. Такое санкционирование применения практики в качестве юридически обязательного правила поведения, которое в доктрине обозначается термином opinio juris, является необходимым условием возникновения и существования самого обычая Формой внешнего выражения opinio juris может, в частности, служить признание неписаных правил поведения в качестве обычных норм права в решениях судов или официальных заявлениях (коммюнике, декларациях, меморандумах и др.) государственных органов и их должностных лиц.¹⁹

Помимо обычаев, имеющих  нормативно-правовой характер и применяющихся  так же, как и любая другая норма  права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения (торговые обычаи или обычаи делового оборота), играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговым сделкам. Пункт 1 ст. 5 ГК России определяет обычаи делового оборота как "сложившееся и широко применяемое в какой-либо

¹⁸ Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2008

 

9 Злотник П.П. Международное право. М.: Издательство «НОРМА», 2007

области предпринимательской  деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано  ли оно в каком-либо документе". Как указывается в п. 3 ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г^.20., "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке".

Таким образом, подобно  обычаям, обыкновения — это правила  поведения, сложившиеся в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного их применения. В то же время, в отличие  от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним.

В настоящее время  по сравнению с другими источниками  права обычаи делового оборота и  торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются в большинстве своем в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно.

Использование обыкновения в качестве нормативного регулятора международных не межгосударственных невластных отношений возможно в случаях, когда: 1) это вытекает из договора, заключенного сторонами; 2) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства; 3) его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.²¹

Отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда просто осуществить, тем более что  обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. Кроме  того, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Достаточно сказать,

 

²⁰ Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-I (с изменениями и дополнениями)// Российской газете" от 14 августа 1993 г

²¹ .Международное право / Под ред. И.Д. Курашева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2010

например, что в Испании  и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.

Огромное значение в  современном международном деловом  обороте имеют типовые договоры, или так называемые формуляры. Их условия заранее вырабатываются крупной компанией или производственным объединением, которое господствует на рынке соответствующего товара или услуги, и предлагаются иностранному контрагенту для подписания. При этом последний довольно часто не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций.²²

В современном гражданском  праве западных стран прослеживается тенденция придания типовым договорам  нормативного значения. Поэтому, хотя формуляры строго юридически и не являются источниками права, но по существу в некоторых отношениях, в которых участвуют соответствующие организации, они заменяют нормы действующего законодательства, а их положениям придается сила норм торговых обычаев или обычаев делового оборота.