Переводы и перемещение работника

Негосударственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Омский юридический институт»

Специальность 030501 – юриспруденция

Кафедра гражданского права

ДОПУСТИТЬ К ЗАЩИТЕ:

Заведующий кафедрой

гражданского права ОмЮИ

к.ю.н., доцент В.А. Цветков

_______________________

«___»__________________2010г.

КИРИЛЛОВА Наталья Сергеевна

ПЕРЕВОДЫ И ПЕРЕМЕЩЕНИЯ РАБОТНИКА

Выпускная квалификационная работа

Научный руководитель:

преподаватель кафедры

гражданского права ОмЮИ

С.А. Дубицкая

Омск - 2010

ПЛАН

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Конституция Российской Федерации, имеющая высшую юридическую силу и служащая юридической базой для всех отраслей права, устанавливает принципы и основные положения трудового законодательства. К ним относиться принципы труда, включающий право на труд, который каждый свободен выбирать.

В соответствии со ст. 37 Конституции Российской Федерации.

«….Труд свободен. Каждый имеет право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию»1.

Это обуславливает возникновение трудовых отношений на договорной основе. Следовательно, при заключении трудового договора стороны по взаимному соглашению вырабатывают его условия, в том числе и условие о трудовой функции, которое является центральным. Договорной характер установления условий трудового договора  придает стабильность трудовым отношениям и определяет возможность их изменения только по соглашению сторон.

Соответствующая норма закреплена в ст. 72 Трудовом кодексе РФ: «изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ»2

В настоящее время можно достаточно уверенно утверждать, что развитие и совершенствование института перевода и перемещения на другую работу в Российской Федерации продолжается. Федеральный закон № 90-ФЗ3  внес ряд изменений в действующий Трудовой Кодекс РФ (далее по тексту - ТК РФ), в том числе в положения относительно изменения трудового договора.

В условиях финансового кризиса, когда рушатся  налаженные хозяйственные связи, сужаются рынки сбыта, возможность свободно осуществлять ротацию кадров является для работодателя особенно значимой. Возникает потребность изменить круг обязанностей работника. Однако ТК РФ по общему правилу  не позволяет  произвольно менять условия трудового договора, в том числе переводить работника с одной работы на другую без его согласия. Работодателю следует взвешенно подходить к своим возможностям и юридическим ограничениям по управлению трудовыми ресурсами организации, а также строго соблюдать все необходимые в данных случаях (переводы и перемещение) процедуры. По данным вопросам существует много литературы, но возникает большое количество ошибок, которые работодатель иногда делает и умышленно, о них можно сказать как о незаконных способах, которыми пользуется работодатель для уменьшения своих затрат за счет снижения заработка работников.

Перевод на другую работу в той же организации, то есть изменение трудовой функции или изменение структурного подразделения по инициативе работодателя, допускается только с согласия работника (ч. 1 ст. 72 ТК РФ). Фактическое начало работы на новой должности вовсе и не означает согласие работников на перевод и не лишает их права обжаловать незаконные действия работодателя. Нарушение работодателем своих обязательств и ущемление работника в его трудовых правах, как правило, имеют причинно-следственную связь с оказанным на работника работодателем давлением, и образует основу для вынужденности написания заявления об увольнении по собственному желанию, а также ведут согласно  ст. 3 ТК РФ  к дискриминации в сфере труда, ограничению работника в трудовых правах и свободах.

Трудовое законодательство содержит ряд императивных предписаний, устанавливающих четкий порядок взаимоотношений работника и работодателя в части перевода на другую работу. Одной из причин большого числа трудовых споров, связанных с переводом работника на другую работу и перемещение, является незнание должностными лицами работодателя законодательных норм о переводе либо умышленное их игнорирование.

Зачастую должностные лица организации, будь то руководители, специалисты кадровых служб и т. д., не совсем правильно представляют себе суть трудовых взаимоотношений, ассоциируя их не с двусторонним процессом, где обе стороны имеют потенциально равные права и обязанности, а с отношениями, в которых одна сторона (работодатель) является явно доминирующей. Последний тезис на практике реализуется принципом «где скажу — там и будешь работать». Занимая данную позицию, руководители неизбежно нарушают права и интересы работников, осуществляя перевод на другую работу с явным нарушением законодательства.4 Существующая действительность порой порождает произвол со стороны работодателя вследствие имеющихся недостатков в законодательстве, регулирующем перевод на другую работу и перемещение.

Законодательство регулирующее переводы работников на другую работу и перемещение, имеет практическое  значение для рационального использования трудовых ресурсов, поскольку при помощи переводов работники перемещаются с учетом состояния здоровья, полученной специальности и квалификации.

Перевод и перемещение выполняют важную воспитательную функцию, являясь мерой поощрения, стимулом к добросовестному труду, повышению работником своей квалификации. Перевод на другую  работу эффективно используется для устранения перебоев в работе, предотвращения и обеспечения  полной загрузки рабочего времени.

Теоретическая значимость данной работы заключается в том, что позволяет сформировать правильное представление о правовой природе перевода и перемещения, вычленить те элементы, которые не имеют строгого отношения к переводу на другую работу и искажают данное понятие, что, в свою очередь, может привести к неправильному и несвоевременному применению норм трудового права. Практическая значимость данной работы заключается в том, что позволяет юристам, работникам кадровой службы, работодателям и иным правоприменителям правильно использовать нормы трудового права, посвященные переводам и перемещениям, избегать ошибок, связанных с применением норм других институтов трудового права, избегать порочных явлений, таких, например, как замещение перевода перемещением либо командировкой.

Цель дипломной работы заключается в исследовании правового механизма перевода и перемещения работника.

Для достижения цели необходимо решить следующие задачи:

• выявить сущность переводов и перемещений, их  содержание и значение, а так же сформулировать понятие перевода и перемещения;
• определить основания, условия переводов и перемещений;
• разобрать порядок переводов и перемещений;
• выявить пробелы в правовом регулировании;
• разработать рекомендации, направленные на совершенствование деятельности работодателей по соблюдению законности переводов и перемещений, а также на обеспечение прав работников.

Объектом исследования являются отношения, возникающие в связи с изменением  трудового договора.

Предметом исследования выступает правовые нормы трудового законодательства Российской Федерации, регламентирующие перевод и перемещение работника.

Структура работы предопределена целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, двух глав,  объединяющих в себя четыре параграфа, заключения и списка используемой литературы.

При подготовке дипломной работы использовалась справочная правовая система Консультант Плюс. Главную роль при анализе понятия «трудовой договор» и изучении теоретических и практических проблем изменения трудового договора сыграли труды известных учетных в области науки трудового права: Н.Г. Александрова, К.Н. Гусова, А.Д. Зайкина, И.Я. Киселева, А.М. Куренного, Р.З. Лившица, И.Б. Морейн, А.И. Ставцевой, Ю.П. Орловского, Е.И. Циндяйкиной и др.

Глава 1 Перевод – как один из видов изменения условий трудового договора

§1 Понятие «перевод», «перемещение»

В соответствии с ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ перевод на другую работу – это постоянное  или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы  у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем.

В ранее действовавших Кодексах законов о труде 1918, 1922, 1971 г. понятия перевода отсутствовало, а лишь указывалось:

Кодекс законов о труде РСФР 1918 г. (далее по тексту КЗоТ 1918г.) в ст. 40 «перевод трудящихся во всех предприятиях, учреждениях и хозяйствах, применяющих чужой труд за вознаграждение, может производится только в интересах дела и на основаниях постановления соответствующего органа управления»5.

Кодекс законов о труде  РСФСР 1922 г. (далее по тексту КЗоТ 1922г.) в ст. 37  «Перевод нанявшегося из одного предприятия в другое или перемещение из одной местности в другую, хотя бы и вместе с предприятием или учреждением, может последовать лишь с согласия рабочего или служащего»6. В тоже время  ст. 36 КЗоТ 1922г. указывает, что администрация не может требовать от рабочего или служащего работы, не относящейся к тому роду деятельности, который обусловлен трудовым договором. Такое изменение  условий трудового договора, то есть возложение на трудящегося работы, не относящейся к  роду деятельности, для которой он принят, а также направление  его на работу в другое предприятия (учреждение) называется переводом7.

Кодекс законов о труде РСФСР 1971 г. (далее по тексту КЗоТ 1971г.) в ст. 25 под переводом понималось – поручение работодателем работы по другой профессии, специальности, должности, квалификации по сравнению с обусловленной  трудовым договором и порученной работы в другой местности или у другого работодателя.

В науке трудового права давались различные определения понятия перевода на другую работу – «изменение содержания трудового договора, т.е. его существенных условий: места  работы, или трудовой функции, или иных существенных условий труда8, «изменение характера и места работы, установленных трудовым договором»9 и ряд близких к ним. Суть этих определений сводилась к тому, что под понятием перевода подразумевалось изменение содержания трудового договора. В тоже время в судебной практике было дано несколько иное определение перевода – «как поручение работы, не соответствующей специальности, квалификации, должности, либо работы, при выполнении которой  … изменяются … существенные  условия труда».

С этим схоже мнение А. Д. Зайкина, определившего перевод на другую работу  как изменение существенных условий трудового договора или возложение на работника работы, не обусловленной трудовым договором, а также направление его на работу в другую организацию или в другую местность10.

На наш взгляд, определение данное Зайкиным А.Д. представляется наиболее обоснованным, так как учитывает  не только правовую сторону (изменение содержания трудового договора), но и фактические действия работодателя, связанные с реализацией принятого им решения о переводе (возложение на работника работы, направление его на другую работу).

Понятие перевода было сформулировано в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.1992 г. № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров»11, которое по своему содержанию значительно шире понятие перевода, сформулированного российскими учеными.

В п. 12 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ установлено, что под  переводом на другую работу, требующим согласие работника, следует считать поручение ему работы, не  соответствующей специальности, квалификации, должности, либо работы, при выполнении которой  изменяется размер  заработной платы, льготы, преимущества и иные существенные условия труда, обусловленные при заключении трудового договора.

После указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ  в литературе перевод определялся как исходя из смысла ст. 25 КЗоТ 1971г., так и с учетом п. 12 Постановления.

В частности, Л.А. Сыроватская определила перевод как изменение одного из необходимых  условий  трудового договора – трудовой функции или места работы, определяемого местонахождением предприятия, а также перемещение в той же организации, связанное с изменением существенных условий труда12.

О.В. Смирнов, отмечая, что перевод связан, прежде всего с изменением места работы работника либо с его трудовой функцией, в итоге приходит к выводу, что под переводом трудовое законодательство понимает  изменение места работы, содержания трудовой функции, а также существенных условий труда, установленных при заключении трудового договора13.

Несмотря на различные точки зрения, большинство ученых исходили  из его узкой трактовки в соответствии  со ст. 25 КЗоТ 1971г., а не из определения в данном Постановлении. В итоге понятие  перевода было сформулировано следующим образом: перевод на другую работу – это изменение трудовой функции (профессии, специальности, квалификации или должности) или места работы, обусловленной трудовым договором.

В первоначальной редакции ТК РФ (в редакции от 30.12.2001)14 под переводом на другую постоянную работу понималось: во-первых, поручение работнику трудовой функции,  не соответствующее той, которая была обусловлена трудовым договором, то есть работы по другой специальности, квалификации или должности; во-вторых, поручение работы, при выполнении которой изменяются существенные условия трудового договора; в-третьих, перевод на постоянную работу в другую  организацию либо в  другую местность вместе с организацией.

Данное определение более полно по сравнению с предыдущими Кодексами трактовало понятие перевода на другую работу. Однако представляется, что в нем был упущен один из важных аспектов перевода – не затронут вопрос о месте работы, являющемся важным условием  трудового договора.

Существенные условия трудового договора – это условия, которые определяют принципиальные положения взаимоотношений между работодателем и работником, оговоренные на момент установления трудовых отношений15. Перечень существенных условий определен в ч. 2 ст. 57 ТК РФ. Согласно названной норме существенными условиями трудового договора являются:

- место работы,

- наименование должности, специальности,

- права и обязанности  работника,

- права и обязанности  работодателя,

- характеристики условий  труда, компенсации и льготы работникам за работы в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;

- режим труда 

В новой редакции ТК РФ (в редакции от 30.06.2006г.)16 перевод на другую работу определялся  как постоянное  или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем.

Проведя сравнительный анализ норм, можно сделать выводы о том, что  первоначально понятием «перевод на другую работу» охватывалось поручение работнику работы, не соответствующей его специальности, квалификации или должности, т.е. по другой трудовой функции, либо связанной с изменениями существенных условий трудового договора, установленных при заключении. Как видно, перевод на другую работу определялся широко. Это позволило рассматривать в качестве перевода на другую  работу изменение любых существенных условий  трудового договора – как о трудовой функции и структурном подразделении организации, так и о режиме работы, о размере заработной платы и др.

Федеральным законом № 90-ФЗ от 30.06.2006г. «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действовавшими на территории Российской Федерации некоторых нормативно правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации (далее по тексту Федеральный закон №90-ФЗ) понятие «перевод на другую работу» было скорректировано и в ТК РФ появилась новая ст. 72.1, которая определила перевод как: «… постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на другую местность вместе в работодателем».

Следовательно, по действующей редакции ТК РФ перевод на другую работу имеет место только в случаях, когда меняется:

- трудовая функция работника; или

- структурное подразделение, в котором работает работник, при условии, что оно было указано в трудовом договоре; или

- трудовая функция работника  и структурное подразделение, в  котором работает работник при условии, что оно было указано в трудовом договоре.

Значит, считает Забрамная Е.: « теперь нет никаких оснований рассматривать как перевод на другую работу изменение любого иного условия трудового договора – режима работы, размера зарплаты и др.»17

Перевод на другую  работу допускается только с согласия работника.

По письменной просьбе работника  или с его письменного согласия  может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работу прекращается (п. 5 ст. 77 ТК РФ).

Необходимо подчеркнуть, что содержание понятия перевода, каким бы точным оно ни было на сегодняшний день, не может быть принято на все времена. Нельзя не считаться  с объективно сложившимися условиями труда в организации, с социально-экономическими реалиями общества и со многими другими факторами современности.

Как уже отмечалось, перевод – это всегда другая работа по сравнению с оговоренной трудовым договором.

Сейчас ТК РФ в ст. 72.1 прямо относит к переводу, который допускается лишь с согласия работника: а) изменение профессии, специальности  либо квалификации (должности), т.е. предоставление работы по иной (чем было оговорено при заключении трудового договора) трудовой функции; в) изменение структурного подразделения, если оно было оговорено в трудовом договоре.

Таким образом, в соответствии со ст. 72.1, главными определяющими признаками для понятия перевода является изменение  трудовой функции работника, и (или) структурного подразделения.

Условия о трудовой функции и о структурном подразделении, в котором работает работник, являются ключевыми условиями трудового договора.

Трудовая функция. Под трудовой функцией в соответствии со ст. 15 ТК РФ понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работы.

По общему правилу трудовая функция определяется через  наименование должности, специальности, профессии и в соответствии с ч. 2 ст. 57 ТК РФ  относится к обязательным условиям труда.

Проблема определенности трудовой функции достаточно исследовалась учеными18.

По мнению О.В. Смирнова, определенность трудовой функции должна рассматриваться в трех взаимосвязанных аспектах: как определенность, во-первых, содержание (характер) трудовой функции; во-вторых, места ее применения; в третьих, существенных условий, при которых она применяется. «Игнорирование хотя бы одного  из них свидетельствует о нарушении принципа определенности трудовой функции, что, в свою очередь, означает поручение работнику другой работы»19.

Поскольку содержание используемых для определения трудовой функции понятий «должность», «специальность», «профессия», «квалификация» не раскрыто на нормативном уровне, то при решении вопросов, связанных с распределением трудовых обязанностей, используются определения, сформулированные НИИ труда и социального страхования.

Так, термин «профессия» применяется для обозначения вида общественно-полезной трудовой деятельности человека, обусловленной разделением и кооперацией труда в  конкретных условиях, целью и характером выполняемой работы, а также совокупностью знаний и практических навыков, приобретенных работником в результате специального обучения или опыта работы; на основе выполнения однородных трудовых функций складываются конкретные профессии, объединяемые общим наименованием, например «врач», «токарь»20.

Когда особое значение приобретает разделение персонала на категории, термин «профессия» используется для характеристики трудовой деятельности такой категории работников, как рабочие, к которой относятся работники, занятые преимущественно физическим трудом, заключающемся в создании материальных благ, техническом и производственном обеспечении деятельности организации. Характер и содержание функций второй категории работников – служащих (группы работников, занятых  преимущественно умственным (нефизическим) трудом) – определяется через понятие «должность», которое очерчивает границы компетенции работника, то есть круг его обязанностей, права и ответственность21; наименование должности отображает характер выполняемой работником работы независимо от специализации предприятии или подразделения, в котором он работает.

С организационной точки зрения под должностью также понимается служебное положение работника, обусловленное его правами, обязанностями и ответственностью при осуществлении своей деятельности в организации в качестве  руководителя, специалиста или технического исполнителя, то есть при выполнении трудовой функции,  и требованиями к профессионально-образовательной подготовке.

Понятие «специальность» используется для более узкого описания трудовой деятельности: оно характеризует род трудовой деятельности, требующей определенных знаний и трудовых навыков, приобретаемых путем специального образования или практического опыта. Специальность выражает конкретную область деятельности, осуществляемую  в пределах данной профессии и определяемую содержанием выполняемой трудовой  функции, но в более узком, чем по профессии, масштабе (например, профессия «врач», объединяет такие «врач-терапевт», «врач-стоматолог».

Термин «квалификация» применяется для определения способности работника выполнять конкретные задачи и обязанности в рамках определенного вида деятельности, характеризуемой уровнем его образования (профессиональной подготовкой) и опытом практической работы. Иными словами, под квалификацией понимается уровень подготовленности, мастерства, степень годности к выполнению работы по конкретной  должности или профессии, определяемой разрядом, классом или категорией.

Трудовая функция определяется  работодателем на основе квалификационных и тарифно-квалификационных характеристик, утвержденных в составе выпусков Единого тарифно-квалификационного справочника работ профессий рабочих, Квалификационного справочника должностей  руководителей, специалистов и других служащих22 и отраслевых сборников квалификационных и  тарифно-квалификационных характеристик.  Обязанности и операции, предусмотренные характеристиками, уточняются в трудовых договорах с учетом особенностей организации производства, труда и управления или в должностных инструкциях.

Если работнику поручается выполнение работы, на которую нет утвержденной характеристики, то перечень трудовых обязанностей определяется  работодателем и согласовывается  с работником при заключении трудового договора и, конкретизируется  в должностных инструкциях.

Структурное подразделение. Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является условие о месте работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном  подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного  структурного подразделения и его местонахождения. Т.о. другие структурные подразделения могут быть и не указаны.

В ТК РФ и других основных актах трудового законодательства отсутствует определение понятия «структурное подразделение». С точки зрения организации управления юридическим лицом под структурным подразделением  понимается официально выделенный орган управления частью организации, отдельными направлениями  ее деятельности, с самостоятельными задачами, функциями и ответственностью. Различают следующие типы подразделений:

а) обособленные – это такие подразделения, которые создаются на базе обособляемого имущества организации для выполнения некоторых функций организации по осуществлению предпринимательской  (иной) деятельности вне места ее нахождения.

К обособленным подразделениям  относятся представительства и филиалы. Под представительством в соответствии  с п. 1 ст. 55 Гражданского кодекса РФ понимается обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. В свою очередь, согласно п. 2 той же статьи филиалом  является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.