Правовое регулирование публичного договора

Министерство образования и  науки Республики  Казахстан

 

Костанайский  государственный  университет им. А.Байтурсынова

 

Кафедра гражданского права и процесса

 

  

                                         

 

                  Допустить   к защите                                 

                                           Зав.кафедрой 

                                                                              ____________С.Жаркенова 

                                                                              ___ _________200_ г.                                                                               

            

 

 

Ткач Андрей Васильевич

 

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ  ПУБЛИЧНОГО  ДОГОВОРА

 

 

Дипломная работа

Специальность   021640 - Юриспруденция

 

 

 

                                                               Научный руководитель:

                                                ст.преподаватель

       Корытникова Н.А.

                                                  

                                                                             

 

 

                                                                               Защита дипломной работы

                                                                     состоялась ___. _____.200_ г.

                                                                     оценка __________________                                 

 

 

                                                                            

 

 

 

 

Костанай, 2008

 

Содержание

 

Введение...................................................................................................................3

1 Понятие и сущность гражданско-правового договора……………………….5

1.1 Понятие гражданско-правового договора ………………………………….5

1.2 Классификация договоров в гражданском праве (сравнительный анализ с зарубежной классификацией)…………………………………………………..11

2 Правовое регулирование публичного договора……………………………..25

2.1 Понятие и признаки  публичного договора………………………………..25

2.2 Условия публичного договора ……………………………………. ………27

2.3 Порядок заключения  публичного договора……………………………….29

3 Правовая характеристика отдельных видов публичных договоров по законодательству РК…………………………………………………………….37

3.1 Договор энергоснабжения…………………………………………………..37

3.2 Договор розничной купли-продажи………………………………………..51

Заключение……………………………………………………………………….62

Список использованных источников…………………………………………..65

Приложение………………………………………………………………………67

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

 

Одной из наиболее интересных новелл казахстанского договорного  права считается институт публичных договоров. Являясь определенным отступлением от общего принципа свободы договора, правовой режим публичных договоров направлен, в первую очередь, на защиту интересов лиц, вступающих или желающих вступить в правоотношения со специализированной организацией, которая по характеру своей деятельности должна на равных условиях заключать договоры с каждым лицом, которое к ней обратится.        

Публичный договор ограничивает определенную категорию предпринимателей в свободе  договора. А именно, в свободе выбирать контрагента по своему усмотрению и в свободе определять условия договора Цель публичного договора — защита «слабой» стороны в договоре (потребителя) и установление в экономическом правоотношении фактического, а не юридического равенства сторон.  
В связи с этим важно правильно определить, какие отношения подпадают под режим публичного договора и как действует механизм ограничения свободы этих отношений. Неправильное толкование будет способствовать либо необоснованному ущемлению прав предпринимателей, либо потребителей. Проблемы публичного договора связаны с проблемами взаимоотношения частных и публичных интересов, императивных и диспозитивных норм в гражданском праве, с вопросами о роли государства в экономике. Так же как и для этих общих проблем, для публичного договора важно правильно установить границу, когда частные интересы должны быть ограничены в пользу публичных, в чем и заключается актуальность и практическая значимость выполняемой работы.

Объектом настоящего исследования является публичный договор как правовое явление, сущность которого заключается в ограничении отдельной категории предпринимателей в свободе договора, а так же в защите «слабой» стороны в договоре - потребителя. Предмет исследования - отдельные элементы публичного договора

Теоретической базой для выполнения данной работы послужили Конституция  Республики Казахстан, Гражданский  Кодекс Республики Казахстан, другие нормативные  правовые акты,  а также труды  отечественных и зарубежных  ученых-юристов, таких как М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин, Г.И.Тулеугалиев, К.С.Мауленов, Н.Ю.Круглова, Б.В.Покровский, А.И.Худяков, Л.П.Дашков,  А.В.Брызгалин,  Р.А.Темиргалиева и других.

Целью исследования в дипломной работе является комплексное правовое исследование теоретических и практических проблем публичного договора в гражданском праве.

Основной задачей при  этом ставится анализ действующих в  гражданском праве норм, регулирующих публичные договорные отношения.  В работе внимание уделено  следующим вопросам:

- понятию и сущности гражданско-правового договора;

- классификации договоров  по законодательству зарубежных  стран; 

- понятию публичного  договора;

- условиям публичного  договора;

- порядку заключения  публичного договора;

- рассмотрению отдельных  видов публичного договора. 

Методологической основой  настоящего исследования являются общенаучные  методы познания, а так же ряд  частно-научных методов: сравнительного правоведения, формально-логический, комплексного исследования, системно-структурный и другие.

Структура дипломной  работы обусловлена целью и характером исследования. Структурные элементы работы: титульный лист, содержание, введение, основная часть – три главы, объединяющие семь параграфов, заключение, список использованных источников.

 

 

1 Понятие и сущность гражданско-правового договора

1.1 Понятие гражданско-правового договора

 

Основы гражданского законодательства Союза ССР и  союзных республик, а также республиканские  гражданские кодексы не давали точного  определения гражданско-правового  договора. Они называли договор двух- или многосторонней сделкой.

«Договор, - писал К. Маркс, - есть тот конечный результат, в  котором воля сторон находит свое общее юридическое выражение» [1, c.115].

Формулировок определения  договора более чем достаточно. Пункт 1 статьи 378 Гражданского Кодекса Республики Казахстан дает следующее определение гражданско-правового договора: договором  признается  соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей [2].

Термин «договор» употребляются  в гражданском праве в различных значениях.    

Под договором понимают и юридический  факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и  документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения.

Нетрудно заметить, что данное определение полностью корреспондирует нормам о двух- или многосторонних сделках (ст. 148 и 159). Действительно, договор — не что иное, как двух- или многосторонняя сделка, ибо всякая гражданско-правовая сделка либо устанавливает, либо изменяет, либо прекращает гражданские права и обязанности.

Поэтому вполне логичным и последовательным представляется содержащееся в Кодексе положение о том, что к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 4 ГК РК.

Гражданско-правовой договор представляет собой наиболее распространенный вид юридических фактов. В качестве основания возникновения широкого спектра гражданских прав и обязанностей (правоотношений) договор закреплен в особом подразделе раздела 3 Гражданского кодекса.

В ст.7 ГК РК гражданские  права и обязанности возникают  из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и  юридических лиц, которые хотя и  не предусмотрены им, но в силу общих  начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают: из договоров и иных сделок, предусмотренных законодательством, а также из сделок, хотя и не предусмотрены им, но не противоречащих законодательству [2].

Согласно п.3 ст.148 ГК РК для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка).

Так, соглашением обычно двух сторон является договор купли-продажи: по легальному определению данного договора (ст.406 ГК РК) одна сторона (продавец) обязуется передать имущество (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять это имущество (товар) и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Соглашением большего числа сторон может быть, например, договор простого товарищества (договор о совместной деятельности).

Сопоставление понятий  «договор» и «сделка» показывает, что второе шире первого, так как сделка может быть односторонней. Поэтому договор - непременно сделка, но последняя далеко не всегда является договором. На договоры распространяются правила о форме, об условиях действительности сделок, об основаниях признания их недействительными и наступающих в подобных случаях последствиях, ряд других положений о сделках.

Следует отметить, что  легального определения договора в  Гражданском Кодексе 1964 года не было, и, соответственно, новый действующий Гражданский Кодекс ввел такое понятие впервые.

Однако не всякая сделка сама по себе составляет договор, — таковым признается лишь соглашение, вытекающее из намерения участников породить те или иные гражданско-правовые последствия. Поэтому можно сделать вывод о том, что всякий договор может быть признан сделкой, но не всякая сделка может быть признана договором.

Договоры, в зависимости  от соотношения прав и обязанностей участников обязательства, можно разделить на 2 вида: двусторонние и многосторонние, отличающиеся не числом участников, поскольку в двустороннем договоре могут участвовать не 2, а несколько лиц, и тем не менее договор остается двусторонним. Примером данного вида договоров может служить договор купли-продажи, в котором одна сторона — продавец, обязана передать имущество, а другая сторона — покупатель — принять это имущество. Этот вид характеризует, прежде всего встречная направленность и противоположность, которая отсутствует в многосторонних договорах. Примером многостороннего договора является договор о совместной деятельности, о создании простого товарищества. Данные договоры встречаются довольно редко, преобладающее положение в гражданском праве занимают двусторонние договоры.

Под термином «Договор»  понимают также гражданское правоотношение, возникшее из договора, и документ, в котором изложено содержание договора, заключенного в письменной форме.

Подводя итог вышеизложенному, можно сказать, что термин «договор» расшифровывается комплексно — и как соглашение, и как документ, фиксирующий это соглашение, и как возникающее обязательство. Поэтому следует определить, в каком именно  из приведенных значений употребляется термин «договор» в той или иной норме Гражданского кодекса.

Норма о свободе договора основана на правиле ст.8 ГК о том, что граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются  принадлежащими им гражданскими правами (см. комментарий к п. 1 ст. 8 ГК). Свобода договора корреспондируется с закрепленными в ГК свободой предпринимательской деятельности и правом потребителей на свободное заключение договоров на приобретение товаров, использование работ и услуг.

Положение комментируемой статьи является принципиально новым, так как в планово-распределительной экономике свободы договора не было, все определялось плановыми фондами и разнарядками, в соответствии с которыми заключались договоры. Договоры носили формальный характер, первостепенное и определяющее значение придавалось плановому акту. Все это детально регламентировалось в законодательстве, в том числе в ГК.

Теперь понуждение к  заключению договора допускается только как исключение из общего правила.

Свобода договора выражается в том, что субъекты гражданского права свободны в решении, в частности, следующих вопросов:

1) заключать или не  заключать договор;

2) выбрать партнера  по договору;

3) выбрать вид договора;

4) включать в договор  те или иные условия.

Правила о заключении договора в обязательном порядке сосредоточены в ГК в специальной статье (ст. 399 ГК РК). Обязанность заключить договор предусмотрена ГК для коммерческой организации, когда такой договор является публичным (ст. 387 ГК РК).

Таким образом, можно  сделать вывод о том, что идея автономии воли, воплощенная в кодексе, зависит от самого субъекта права.

Если говорить о содержании гражданско-правового обязательства, возникающего из договора, то оно может  быть раскрыто с помощью формулы, применимой к любому гражданско-правовому обязательству: в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. К случаям, когда обязанность заключить договор вытекает из добровольно принятого обязательства, относится заключение предварительного договора  (ст. 390 ГК РК).

В соответствии с п.1 ст.306 ГК РК договором или законодательными актами на залогодержателя может быть возложена обязанность страховать переданное в его владение заложенное имущество. Страхование заложенного имущества, которое остается в пользовании залогодателя, возлагается на последнего.

Условия договора должны соответствовать императивным нормам. В противном случае они будут  признаны недействительными. Речь идет об обязательных для сторон правилах, установленных законами и иными  правовыми актами, которые являлись действующими в момент заключения договора.

Таким образом, в качестве общего правила  должно быть воспринято положение о  приоритете договора над законом, принятым после заключения договора. Исключение составляют лишь случаи, когда законодатель сознательно распространяет действие императивных норм на условия договоров, заключенных до вступления в силу соответствующего закона. Это создает определенные гарантии для сторон, которые при заключении договора обязаны руководствоваться обязательными правилами, установленными законом, действующим в момент оформления договорных отношений, поскольку исключает возможность не зависящего от воли сторон изменения условий договора путем принятия нового закона, содержащего иные правила [3, c.98].

Следовательно, правило о применении правовой нормы к ранее заключенному договору, если специально установлено, что сфера ее действия распространяется и на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, касается лишь тех случаев, когда соответствующая правовая норма содержится в законе (в буквальном значении этого слова). Иными словами: то, что позволено закону, не дозволяется делать иным правовым актам, регулирующим гражданско-правовые отношения.

Таким образом, применительно  к договорным отношениям сторон правильным будет утверждение о приоритете условий договора перед нормами, содержащимися в Указах Президента Республики Казахстан и постановлениях Правительства, изданных после заключения договора. Даже в тех случаях, когда названные правовые акты включают в себя императивные нормы, регламентирующие отношения сторон, и содержат указания об их обязательном применении к правоотношениям, возникшим до издания соответствующих правовых актов, стороны вправе не применять указанные нормы, а руководствоваться условиями ранее заключенного договора.

Второй уровень правового  регулирования договорных отношений  представляет собой большой пласт  диспозитивных норм. В отличие  от императивной диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Стороны своим соглашением могут установить условие, отличное от предусмотренного в указанной норме, либо вообще исключить ее применение. И только при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Может возникнуть вопрос о целесообразности подобного регулирования договорных отношений. Действительно, стороны в договоре вправе своим соглашением определить детальным образом все основные условия договора и тем самым исключить действие любых диспозитивных норм. Кстати сказать, в некоторых странах с развитой экономикой и солидной правовой системой данное обстоятельство учитывается в полной мере. Например, Гражданский кодекс Нидерландов в разделах, посвященных отдельным видам договоров, содержит небольшое число в основном императивных норм, практически не допуская диспозитивного регулирования. При этом разработчики данного Кодекса исходили из того, что стороны договора самостоятельно регламентируют свои взаимоотношения по своему усмотрению и не нуждаются в подсказке в виде диспозитивных норм со стороны законодателя.

И наконец, третий уровень  регулирования договорных отношений  представляют собой обычаи делового оборота, в качестве которых признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе. Необходимо отметить, что пока сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками. Однако дальнейшее развитие рыночных отношений, безусловно, потребует целой системы обычаев делового оборота.

Что касается обычаев  делового оборота, то они могут применяться  к договорным отношениям в случаях, когда соответствующее условие  договора не определено ни императивной нормой, ни соглашением сторон, ни диспозитивной нормой.

На сегодняшний день законодательство РК провозглашает  свободу договора. Именно свобода  договора лежит в основе определения  сторонами своих прав и обязанностей, выражающихся в содержании договора. Гражданские права и обязанности, порождаемые, изменяемые или прекращаемые договором, составляют содержание  обязательственного отношения, возникающего из договора.

 

1.2 Классификация договоров в гражданском праве (сравнительный анализ с зарубежной классификацией)

 

Проблемы, связанные с классификацией договоров, относятся к числу давних проблем цивилистики. Наличие у всех договоров общих признаков - совпадения воли и волеизъявления, правомерность действия, действия принципа допустимости и свободы договора - не исключает возможность их классификации. Классификация договоров позволяет, решать ряд важных задач. Выявление общих типичных черт договоров и различий между ними облегчает для субъектов правильный выбор вида договора, обеспечивает его соответствие содержанию регулируемой деятельности, создает возможность на научной основе систематизировать законодательство о договорах, повышать согласованность нормативных актов. В соответствии с различными основаниями классификации договоры можно подразделять на различные виды [4, c.48].

При всем многообразии видов договоров  необходимо констатировать, что вне  зависимости от субъектного состава, содержания, сферы применения или  иного основания классификации  сущность договора как гражданско-правового  института и разновидности гражданско-правовой сделки не меняется.

В соответствии с принципом свободы  договора в Республике Казахстан  стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или  иными правовыми актами. Государство  обеспечивает силой государственного принуждения также договоры, сконструированные самими сторонами и не известные действующему законодательству. Главное, чтобы условия этих договоров не противоречили законодательству.

Равным образом закон допускает  заключение договоров, в которых  содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. При этом практически не имеет значения то, как стороны назовут данный договор, важно, что он представляет, по сути. В соответствии с его природой к нему будут применяться правила тех или иных договоров, предусмотренных законодательством.

Нормативно-правовыми актами предусмотрены  лишь те виды договоров, которые встречаются  в жизни наиболее часто и которые, в общем-то, составляют “картину”  гражданского оборота. Поэтому, чтобы обеспечить стабильность имущественного оборота, законодатель предусмотрел некоторые границы поведения участников в этой сфере, создал гарантии интересов контрагентов. Это позволило в некоторой мере сузить возможности злоупотребления правами и обязанностями.

Классификация любого понятия предполагает его разделение на несколько видов (типов). Как отмечает М. И. Брагинский, такое разделение может быть произведено двумя способами: 1) дихотомия, с помощью которой, используя последовательно определенное основание (критерий), делят понятие на две группы, одну из которых характеризует наличие этого основания, а другую – его отсутствие; 2) с помощью определенных оснований создается неограниченное число групп, в каждой из которых указанные основания соответствующим образом индивидуализируются [5, c.196]. “Основная проблема любой классификации состоит в выборе того единственного основания, которое должно быть положено в основу деления” [5]. Именно по этой причине в отечественной и зарубежной литературе предпринималось ранее и предпринимается сегодня достаточно большое количество попыток классификации гражданско-правовых договоров, некоторые из которых неудачны, не признаны.

Первоначально получили распространение  концепции (теории) классификации, основанные на различного рода экономических признаках. В частности, Г. Н. Амфитеатров предлагал делить договоры на возникающие в области производства, торговли и сельского хозяйства [6, c.28]. Впоследствии в литературе при классификации стали использоваться как экономические, так и юридические признаки, т.е. применялась теория “комбинированного критерия” [7, c.355]. Результатами современного исследования проблем классификации договоров стало утверждение, что “в действительности “комбинированный критерий” превратился в простую сумму критериев, благодаря чему единственное основание деления заменяется неограниченным их числом” [7]. Кроме того, отмечается, что “в сущности использование комбинированного критерия означает отказ от решения проблемы, поскольку, во-первых, данная теория, оперируя неконкретизированными категориями, не дает ответа, что же в конце концов позволяет выделить и разграничить договорные виды, а, во-вторых, не позволяет использовать их для решения практических задач. Такая концепция, будучи достаточно удобной, способствует выделению любых договорных видов, в силу чего в их перечне проявляются скорее черты инвентаризации, а не классификации”.

М. И. Брагинский и В. В. Витрянский полагают, что единственный выход  состоит в использовании многоступенчатой классификации договоров. “При этом имеется в виду, что договоры, объединенные в определенные группы, на каждой последующей ступени отражают особенности предшествующих” [5, c.197].   

Проанализировав отечественную и  зарубежную литературу, законодательство Российской Федерации и стран романо-германской правовой системы, можно выделить следующие распространенные классификации гражданско-правовых договоров:

1. По своей юридической  природе договоры могут быть  консенсуальными и реальными.  Консенсуальными являются договоры, в которых права и обязанности сторон возникают сразу после достижения сторонами  соглашения (консенсуса) об установлении прав и обязанностей (например, договор купли-продажи). Договор считается реальным, если права и обязанности сторон возникают после достижения соглашения и передачи вещи (например, договор займа).

2. По характеру отношений между  сторонами договоры делятся на  возмездные и безвозмездные. Договор,  по которому сторона должна  получить плату либо иное встречное  предоставление за исполнение  своих обязанностей, является возмездным (договор купли-продажи). Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления (договор дарения).   

3. В зависимости от наличия у сторон прав и обязанностей договоры разделены на односторонние и двусторонние (взаимные, синаллагматические). Данное деление договоров предусмотрено ст. 328 ГК РФ (встречное исполнение). В односторонних договорах один из участников обладает только правами, а другой — обязанностями (договор займа). В двусторонних договорах каждая сторона имеет и права, и обязанности (договор купли-продажи). Данная классификация имеет свое начало еще в римском праве и признается традиционной.

4. В зависимости от того, в чьих интересах они заключены,  договоры делятся на: 1) договоры в интересах сторон и 2) договоры в интересах третьих лиц, т. е. такие, в которых стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному им третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнение обязательства в свою пользу.

5. В зависимости от основания  заключения договоры делят на  свободные и обязательные. Заключение  первых зависит только от усмотрения  сторон. Вторые носят всецело обязательный характер для одной или обеих сторон договора. Несмотря на то, что в большинстве своем договоры носят свободный характер, на практике и в законодательных положениях встречаются и обязательные договоры. Например, действующим российским законодательством предусмотрено обязательное заключение договора страхования от несчастных случаев при перевозках пассажиров.

6. В зависимости от влияния  на действительность договора  основания его возникновения  договоры можно разделить на  абстрактные и каузальные. Действительность абстрактного договора не зависит от основания его возникновения (договор банковской гарантии в международном частном праве). Соответственно, основание (цель) заключения каузального договора является условием его действительности (практически все договоры: купли-продажи, дарения, подряда, страхования, аренды и т.д.).

7. В зависимости от влияния  тех или иных условий (фактов) на действие договора все договоры  можно классифицировать на условные:

1) под отлагательным условием (вступление договора в силу зависит от наступления какого-либо условия (факта), при этом сторонам не известно, наступит оно или нет (например, договор аренды помещения при условии окончания его строительства к определенному сроку);

2) под отменительным условием (договор прекращается в силу наступления какого-либо условия (факта) (например, договор аренды транспортного средства с условием его расторжения при условии его поломки)

и безусловные (действие договора не зависит от наступления каких-либо условий (фактов) (это может быть любой договор).

8.  В соответствии с Гражданским кодексом РФ договоры делятся на предварительные и основные. Согласно ст. 429 ГК РФ сущность предварительного договора сводится к принятию обязанности заключить в будущем основной договор.

9. На основе наличия  или отсутствия юридической связи  одного договора с другим выделяются  основные (главные) и дополнительные  договоры. Дополнительные договоры  являются юридическим продолжением  других (основных) договоров и поэтому  разделяют их юридическую судьбу (т.е. если основной договор будет признан недействительным, то и дополнительный договор также будет являться недействительным). Дополнительные договоры, как правило, обеспечивают исполнение основных. В связи с этим наиболее распространенными такими договорами являются соглашение о неустойке, договор поручительства, залога и т.д. Соответственно, основные договоры, напротив, являются самостоятельными и не разделяют юридическую судьбу каких-либо иных договоров.

10. В зависимости от  возможности оценки риска при заключении договора различают коммутативные (меновые) и алеаторные (рисковые) договоры. В момент возникновения коммутативного договора выгода или потеря каждой стороны может быть оценена (большинство договоров: купли-продажи, мены, дарения, аренды и т.д.). В момент заключения алеаторного договора выгода или потеря сторон не может быть определена и зависит от наступления или ненаступления тех или иных обстоятельств (например, договор страхования).