Проблемы правового регулирования и правоприменительной практики договора подряда

      Введение 

    В науке гражданского права наряду с группой договоров о передаче имущества традиционно выделяется группа обязательств по выполнению работ  и оказанию услуг, что свидетельствует  о значительной роли опосредуемых ими  отношений в имущественном обороте. Однако круг обязательств, включаемых в данную группу, в литературе существенно различается. Вместе с тем в зависимости от отнесения того или иного обязательства к группе обязательств по выполнению работ решается вопрос о его правовой природе.

    Необходимо  отметить, что и в группе обязательств по выполнению работ, и в системе хозяйственных договоров, заключаемых субъектами хозяйствования различных форм собственности, центральное место занимает договор подряда в силу специфики его предмета, существенных условий, правового регулирования и других обстоятельств.

     В гражданском обороте, основанном на рыночных отношениях, институт договора подряда занимает особое место.

     Данная  тематика в цивилистической и  предпринимательско - правовой  литературе затрагивалась многими авторами. Вместе с тем в науке гражданского права специальных работ монографического характера, посвященных исследованию этого института не так много.

     Традиционно проблема договоров в отечественном  праве относилась к числу узкоприкладных проблем, характерных для гражданского, хозяйственного и отчасти трудового права. Ныне она приобретает актуальное значение как для общей теории права, так и всех отраслей права и требует принципиально новых решений. В условиях формирующейся рыночной экономики складываются новые хозяйственные отношения, наилучшей формой юридического опосредования которых выступает договор.

     Договор подряда в настоящее время  получил самое широкое применение. В настоящее время он используется  всюду, где речь идет о работах, имеющих  определенный, отдельный от них результат; при этом сторона, которая выполняет работы, сама же их и организует. Результатом работы обычно служит  создание новой вещи: от пошитого костюма и до выстроенного здания или сооружения. Но подряд имеет место и тогда, когда заказчик передает принадлежащую ему вещь для переработки или обработки. Наиболее важную сферу применения подряда составляет строительство. При этом подряд опосредует в равной мере как собственно строительные, так и тесно связанные с ними проектные, изыскательские, монтажные, пусконаладочные и другие работы. Подрядный договор обслуживает и личные потребности граждан. К нему прибегают при строительстве дачи или жилого дома, заказывая скульптору или художнику создание новой вещи или ремонтной мастерской переделку старой машины в трактор для работы на садовом участке, и др.

     Важнейшие по своей содержательной глубине  и перспективному значению разработки в области теории договора подряда  разрабатывались целой плеядой  известных ученых дореволюционного, советского и постсоветского периодов. Следует выделить работы К.И. Анненкова, М.И. Брагинского, И.Л. Брауде, В.В. Витрянского, А. Ю. Кабалкина, З.И. Шкундина, Ю.А.Тихомирова, Ю.К. Толстого и многих других. Труды этих авторов являются теоретической базой курсовой работы.

     Несмотря  на достаточно большой объем публикаций, данная сфера договорных отношений  требует дальнейшего всестороннего  изучения с учетом практики применения новейшего законодательства о подрядных  отношениях в различных сферах хозяйственной  жизни. Что касается имеющихся правовых решений, то они в ряде случаев нуждаются в развитии и совершенствовании.

     Вышеизложенное  предопределило цель дипломной работы – изучить общие положения договора подряда по российскому гражданскому законодательству.

      Реализация  поставленной цели обусловила необходимость решения следующих задач:

      - исследование сущности договора  подряда;

      - изучение гражданского законодательства, регулирующего договор подряда и практики его применения;

      - выявление особенностей договора, обусловленных его спецификой и содержанием;

      - исследование роли договора подряда в гражданском обороте;

      - исследование особенностей заключения, изменения и прекращения договора  подряда.

     - рассмотреть виды договора подряда.

     В дипломной работе предпринимается попытка путем анализа отечественного законодательства и литературы исследовать основные теоретические и практические проблемы этого правового института.

      Методологической  основой исследования является материалистическая диалектика, представляющая собой познание действительного состояния нормативной базы по   договору подряда. Использованы методы научного обобщения, системно-структурного, сравнительного  анализа.

      Структура работы: обусловлена целью и задачами настоящего исследования и состоит  из введения, трех глав, заключения, списка использованной литературы.

      Освещение данной темы основано не только на теоретическом  материале и нормативной базе. Нельзя полностью раскрыть ее содержание, не обобщая теорию и практику.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1. Понятие и гражданско-правовая природа договора подряда по законодательству РФ

1.1 Генезис института подряда в российском законодательстве и законодательстве отдельных зарубежных стран  

    Договор подряда - правовой институт, уходящий корнями еще в римское право. В системе договоров, известных  римскому праву, выделялся договор найма "location conduction", а в его рамках три самостоятельных вида найма: наем вещей "location conduction rei", наем услуг "location conduction operarum" и подряд "location conduction operis" . При этом существовали различия между указанными договорами по их цели (цель - труд или организация труда)¹.

      Истоки  генезиса понятия "делать" и "сделать" , имеющего решающее значение для современных  представлений о подряде и  индивидуализации соответствующего договора, зародились в римском праве.

      В системе договоров, известной римскому праву, выделялся договор найма (locatio conductio), а в его рамках - три самостоятельных  вида найма: "locatio conductio rei (наем вещей), locatio conductio operis (подряд), locatio conductio operarum (наем услуг)". Такая группировка, опиравшаяся на многозначность понятия "наем", может показаться с точки зрения современного законодательства случайной. Однако в действительности, с позиции римской доктрины и догмы, она имела глубокий смысл, предполагая выделение в классификации договоров рода с присущими ему признаками и отдельных его видов, имея в виду, что последние отличаются один от другого в рамках рода определенными, только каждому из них свойственными особенностями.

      Родовой признак найма выражался в  возмездном предоставлении чего-либо одной стороной другой. Именно последнее ("что-либо") и составляло основание для последующего деления "найма".

      Как указывал по этому поводу Ю. Барон, "наем, locatio conductio, консенсуальный контракт, возникает  тем путем, что одно лицо (locator) обещает другому (conductor) предоставить за известную сумму денег пользование вещью или рабочей силой человека, а другое лицо обещает первому уплатить за пользование условленную сумму денег" . Таким образом, уже приведенное понимание найма предопределило возможность его последующего разделения. Ссылаясь на соответствующие положения Дигест, Ю. Барон обращал внимание на то, что, "смотря по тому, выступает ли объект найма в страдательной функции или деятельной, наем распадается на два вида: наем вещей, имущественный наем (loc. cond. rei), и личный наем (наем услуг, loc. cond. operarum)" . При этом автор особо отмечал, что наем животных и рабов в равной мере рассматривается как наем вещей.

      Несколько иную позицию занимал Г. Дернбург, выделявший те же три договора, пользуясь одноступенчатой классификацией. Соответственно все эти договоры были поставлены им в единый ряд. Одновременно он отмечал, что "эти столь важные для общежития институты развились из незначительного зародыша" .

      Из  трех указанных договоров найма первый - locatio conductio rei - имел дело вначале лишь с движимыми вещами, к которым впоследствии присоединились, став фактически основным его объектом, вещи недвижимые. На определенном этапе для тех и других вещей был установлен единый режим, но постепенно стала ясной необходимость выделения в составе аренды найма движимых вещей и отдельно вещей недвижимых.²

      Наем  услуг (locatio conductio operarum) и подряд (locatio conductio operis) объединяло то, что в обоих  случаях речь шла о работе. При всем этом существовало по крайней мере два различия между указанными договорами, одно из которых связано с целью работы (труда), а другое - с ее организацией.

      В договоре услуг целью служило  предоставление труда, как правило, на протяжении определенного времени. При этом предполагалось самим предоставлением услуг удовлетворить соответствующий интерес заказчика. Речь шла об интересе к "услуге" как таковой.

      Цель  договора подряда (locatio conductio operis), которой  служил экономический результат - opus, могла совпадать с результатом имущественным (материальным), что позволяло сблизить locatio conductio operis с emptio-venditio, т.е. куплей-продажей, тем более что именно последняя исторически предшествовала первому . И все же была между ними существенная разница, поскольку подряд охватывал и процесс создания результата. Таким образом, строительство здания составляло предмет подряда, а приобретение готового дома - куплю-продажу.³

      Соответственно  К.Н. Анненков указывал на то, что при locatio conductio operarum объектом становится личная рабочая сила наемщика, в то время как locatio conductio operis - "договор, посредством которого кто-либо обязывается   известную определенную работу в пользу другого за известное от него денежное вознаграждение, как, напр., произвести сооружение известной постройки, обучить известному ремеслу, изготовить платье или какие-либо другие предметы из материалов своего или частью доставленного заказчиком, или же какое-либо художественное произведение, напр., статую, картину и проч." .     Смысл подряда и его внутренняя связь с договором найма были выражены в известном положении Павла, включенном в посвященный контрактам, которые вытекают из найма, Титул II Книги двенадцатой Дигест Юстиниана: "Если я даю заказ на постройку дома с тем, чтобы подрядчик делал все на свои средства, то он переносит на меня собственность на сделанное, и, однако, это является наймом, ибо мастер сдает в наем свою работу, т.е. обязанность делания" .

      Второе  принципиальное различие между все  теми же двумя видами найма состояло в том, что locatio conductio operarum имело в виду такие работы, которые должны были быть произведены по указанию или приказу работодателя . Так зародилось то, что стало одной из основ будущего трудового договора: отношения между работодателем и работником, подчиненные режиму, который был установлен первым для второго.

      Иное  дело при подряде, когда организатором  работ выступал сам подрядчик. Отмеченное различие Ю. Барон усматривал в том, что "особым видом личного найма  бывает производство какого-либо opus, как результата работы (loc. cond. operas, подряд, заказ); здесь обещается не самый труд, а трудовой результат; вследствие этого в случае loc. operarum рабочий находится под руководством и действует по указаниям работодателя, в случае же loc. operis он должен самостоятельно направить свой труд к достижению обещанного подрядившему результата" .⁴

      Следует особо подчеркнуть присущее римскому праву признание связи подряда  с риском. Уже из того, что заказчик оплачивает при locatio conductio operis именно результат, а не работу как таковую, вытекало, что риск случая лежит на подрядчике. Вместе с тем существовали расхождения в вопросе о пределах риска подрядчика. Сторонником абсолютной ответственности подрядчика за результат был Лабеон. Это вытекало уже из того, что риск подрядчика был включен им в определение locatio conductio operis. Однако высказывались и другие точки зрения, допускавшие исключение из приведенного правила. В Дигестах были помещены два фрагмента на этот счет. Автором одного из них был Флорентин. Он обратил в нем внимание на то, что "если дан подряд на выполнение работы (по сооружению строения) за общую цену, то предмет подряда находится на риске подрядчика, пока выполненная подрядчиком работа не одобрена... Если, однако, сооружение погибло вследствие непреодолимой силы раньше, чем оно было одобрено, то здесь риск заказчика, если не имеется никакого иного соглашения". Весьма интересным является выдвинутый в Источниках мотив подобного распределения риска: не следует предоставлять заказчику более того, чего он достиг бы своими заботами и трудом . Та же мысль выражена в другом месте Дигест следующим образом: "Марций подрядился построить дом для Флакка; когда часть постройки была готова, то здание было разрушено землетрясением. Массурий Сабин (указал), что если это случилось вследствие сил природы, как, например, землетрясения, то риск лежит на Флакке" .⁵

      Присущее  римскому праву троякое представление  о "договоре найма" нашло прямое отражение во Французском гражданском  кодексе (ФГК). Соответственно в его титул VIII "О договоре найма" включены, в частности, самостоятельные главы: "О найме вещей" и "О найме работы и услуг". Первую главу титула составляют "Общие положения". На дальнейших ступенях дифференциации в главе "О найме работы и услуг" выделен договор подряда, предметом которого служит возмездное исполнение работы. При этом ст. 1787 ФГК включила указание на то, что договором может быть установлена обязанность подрядчика "предоставить лишь свою работу или свои специальные знания, или что он предоставит также и материал".

      ФГК ставит решение одного из основных для подряда вопросов - о распределении  риска гибели составляющей его предмет  вещи - в зависимость от того, какая  из сторон предоставляет необходимый  для работы материал. Соответственно независимо от причин гибели вещи последствия целиком падают на подрядчика, предоставившего материал (единственное исключение - случай, при котором заказчиком допущена просрочка в приемке вещи). Подрядчик, выполнявший работу из материалов заказчика, несет ответственность лишь тогда, когда гибель вещи произошла по его вине. Заслуживает быть особо отмеченным, в частности, приведенное в ФГК решение еще двух вопросов. Первое относится к строительному подряду и выражается в том, что на подрядчика и архитектора (автора проекта) возлагается гарантийная ответственность за качество работ на протяжении десяти лет. Второе решение выражает признание за рабочими подрядчика, непосредственно участвующими в строительстве (каменщиками, плотниками и др.), права на предъявление иска о выплате причитающейся им заработной платы непосредственно заказчику. Тем самым приведенные нормы определенным образом конкурируют с требованиями подрядчика как стороны в подрядном договоре к своему контрагенту - заказчику.

      Возможность подобного решения облегчается тем, что договор "найма слуг и рабочих" (трудовой договор) является с точки зрения ФГК таким же гражданско-правовым договором, как и сам подряд.

      Гражданское уложение Германии (ГГУ) сделало шаг  в направлении разграничения  определенных договоров, которые охватывали "наем" в его древнеримском представлении. Имеется в виду появление самостоятельной главы "Наем. Аренда". Вместе с тем одновременно сблизились два других вида "найма". Имеется в виду, что в ГГУ седьмая глава восьмого раздела, называвшаяся ранее "Договор подряда", со включением в нее норм, посвященных договору о туристическом обслуживании (§ 651 "а" - 651 "к"), статьи, которые выделены в специальный, посвященный этому договору титул VII, стали именоваться "Договор подряда и иные договоры" ("Werkvertrag und ahnliche Vertrdge") и включать "Werkvertrag" и "Reisevertrag". В литературе под тем же наименованием фигурируют три договора: кроме указанных двух, еще Artzvertrag - двустороннее обязательство между врачом и пациентом, по которому врач обязуется осуществить медицинское лечение, а контрагент обязуется выплатить гонорар. Особо отмечается, что лечение осуществляется без обеспечения выздоровления .

      Наконец, следует указать на то, что сближение  работ и услуг в качестве предмета самого подряда выражено в легальном его определении в той части, в которой содержится указание на соответствующий его элемент: "Предметом договора может быть как изготовление или изменение вещи, так и иной результат, достигнутый путем выполнения работы или оказания услуги" (§ 631).

      ГГУ (§ 644 и 645) исходит из того, что риск гибели предмета договора лежит на подрядчике до момента принятия заказчиком, если только последний не пропустил  установленный для этого срок. За подрядчиком, в свою очередь, признается право на получение части вознаграждения в соответствии с выполненной работой и возмещение не включенных в вознаграждение издержек на случай гибели результата работ по вине заказчика (имеется в виду, что гибель произошла вследствие недостатков представленного заказчиком материала или вследствие сделанных им распоряжений).

      В Швейцарском обязательственном  законе (ШОЗ), среди иных выделенных в нем договоров, свое место заняли отделенные один от другого договоры найма ("Наем" и "Аренда"), а  также подряда ("Подряд"). Договор  подряда рассматривается ШОЗ исключительно в качестве договора на выполнение работ. По этой причине регулирование услуг осуществляется применительно к отдельным их видам, среди которых центральное место занимает, естественно, договор поручения, а также, подобно подряду, нашедший место в ШОЗ договор личного найма (современный торговый договор). В числе норм, составляющих институт договора подряда, могут быть выделены те, которые содержат легальное определение договора (в соответствии со ст. 363 "договор подряда обязывает одну сторону (предпринимателя) выполнить определенную работу, а заказчика - уплатить вознаграждение"), закрепляют основания ответственности за качество выполненных работ (такая ответственность наступает для подрядчика лишь при наличии вины, имея в виду, что он отвечает за тщательность выполнения работы, подобно работнику по договору личного найма, т.е. трудовому договору), срок заявления иска по поводу недостатков работ в возведенной постройке (он составляет пять лет, при этом действует в отношении как подрядчика, так и привлекаемого им к выполнению работ архитектора и инженера), а также последствия гибели предмета договора (по общему правилу соответствующий риск, включающий плату за работу и возмещение не включенных в вознаграждение расходов, лежит на подрядчике).⁶

      Среди кодифицированных актов других стран  можно выделить и ГК Квебека. В  нем соответствующая глава именуется "О договорах подряда или  об оказании услуг" и содержит "Общие  положения, применимые как к услугам, так и к работам", а также "Специальные положения, относящиеся к работам". В последнем, в свою очередь, выделены "Общие положения" и "О работах с недвижимостью". Статьи первого из разделов, в частности, регулируют распределение риска гибели результата работ, притом в порядке, совпадающем с решением того же вопроса в большинстве кодексов других стран: все зависит от того, кому принадлежал использованный в работе материал - подрядчику или заказчику. Во втором разделе, среди прочего, подробно определяются различные варианты распределения последствий гибели результата работ - сооружаемого объекта - между четырьмя участниками строительства: заказчиком, подрядчиком, архитектором и инженером .

    В Российской империи определение  договора подряда, созвучное с определением, которое выработало римское право, было дано в законодательстве лишь с принятием Свода законов гражданских в 1835 г. (т. X Общего свода законов Российской империи), признавая договор подряда договором о работе. Договор подряда имел ярко выраженный административный характер регулирования содержащихся в нем норм и правил ⁷.

    Однако  в Своде законов гражданских  вместо слова "работа" упоминалось "предприятие", что, исходя из распространенного  тогда толкования "предприятия" как того, что "предпринимается, то есть затевается" или как "исполнение какого-либо нового дела", говорило о том, что в данной интерпретации акцент был поставлен законодателем не на результат работ, а на его процесс.⁸

    Уточнить "достижение" - это и есть процесс! Современное законодательство в  ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации четко закрепляет в качестве предмета договора подряда достижение определенного материального результата работы, хотя регулирование отношений сторон, относящихся к производству работ, также является существенным признаком подрядных отношений.

    Анализ  т. X, ч. I ст. 1737, Свода законов гражданских  о подряде позволяет сделать  вывод о том, что законодатель того времени давал единое определение  для договоров подряда и поставки. "Подряд и поставка есть договор, по силе которых одна из вступающих в оный сторон принимает на себя обязательства исполнить своим иждивением предприятие или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу коей сие производится, учинить за то денежный платеж" . Поставка квалифицировалась как предоставление известных материалов, а подряд - как совершение труда.⁹

    Нормы действующего в настоящий момент Гражданского кодекса РФ не восприняли подобное понимание отношений в  области подряда и поставки, выделив  их в два самостоятельных вида договора (гл. 30, 37 ГК РФ).

    Индивидуализирующим признаком договора подряда в отличие от договора личного найма согласно Своду законов гражданских Д.И. Мейер считал возможность подрядчика не самостоятельно производить работы, а осуществлять свои обязательства по договору посредством иных лиц, выступая посредником между заказчиком и непосредственным исполнителем работ.

    Кроме того, Д.И. Мейер акцентирует внимание на том, что подрядчик, чтобы осуществить  посредничество, должен иметь в своем  распоряжении рабочих, заключая с ними договор личного найма или подряда ¹⁰.

    Данное  положение сохранилось и в  современном законодательстве в  виде института субподряда (гл. 37, ст. 706 "Генеральный подрядчик и  субподрядчик" ГК РФ).

    Другой  особенностью порядных отношений Д.И. Мейер называл особую форму расчетов: не периодически, как это чаще всего бывает при личном найме, а за исполнение всего предприятия.

    В настоящее время данное понимание  дореволюционных законодателей  нашло отражение в Гражданском  кодексе РФ в ст. 702, в соответствии с которой оплате подлежит принятый заказчиком результат работ.

    Статья 1744 Свода законов гражданских  определяла, что договор должен содержать  условия по виду и предмету работ, срок работ, вид оплаты, способ контроля за ходом и качеством выполнения работ и др., в императивном порядке  определяя для сторон содержание договора подряда.¹¹

    Кроме Свода законов гражданских подрядные  отношения регулировались Положением о казенных подрядах и поставках. Выделение подряда, заключаемого казной, из тех же договоров, заключаемых  частными лицами, по мнению Д.И. Мейера, представляется странным, так как личность контрагента не может влиять на существо договора, образовывая его особый вид.¹²

    Однако  вышеуказанная позиция дореволюционных  законодателей частично нашла отражение  и в современном российском праве, выделяя в качестве отдельного подвида договора подряда подрядные работы для государственных нужд, предназначенные для удовлетворения потребностей Российской Федерации или субъектов, финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов или внебюджетных источников.

    Исходя  из вышеизложенного, можно сделать  вывод, что состав положений, регулируемых Сводом законов гражданских, почти  полностью идентичен составу  положений, регулируемых действующим  ныне Гражданским кодексом. Это свидетельствует, с одной стороны, о законодательной преемственности, а с другой - о высоком юридическом потенциале и о глубокой работе, проведенной отечественными цивилистами и законодателями XIX в.

      ГК 1922 г., ограничившись определением соответствующего договора и не указывая сферы его  действия, предусматривал, что "по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется за свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), последняя же обязуется дать вознаграждение за выполнение задания" (ст. 220 ГК). Соответственно устанавливалось, что при случайной гибели предмета подряда, а также при невозможности завершить работу подрядчик должен считаться утратившим право требовать вознаграждения за работу. Это правило не действовало лишь тогда, когда указанное последствие наступало из-за недостатков доставленных заказчиком материалов или данных им распоряжений о способе исполнения либо в период, когда заказчик находился в просрочке.

      ГК 1964 г. содержал в принципе аналогичное, но только более широкое по смыслу определение. ¹³Его ст. 350 признала подрядом договор, по которому "подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу". Этот Кодекс воспринял и положение своего предшественника в отношении обстоятельств, при которых подрядчик утрачивает право на вознаграждение.

      Все три российских Кодекса (1922, 1964 и 1996 гг.) дают основание для вывода: договор  подряда заключается по поводу не собственно работ, а работ и их результата . С этим связано то, что работы не являются самостоятельным предметом договора. Поэтому все три Кодекса в равной мере исходят из принципа: нет результата - нет и права на встречное удовлетворение (права на вознаграждение). Указанное обстоятельство особенно четко выражено в действующем ГК, который прямо говорит "о передаче результата работ", что предполагает, в частности, отделимость результата от самой работы. Отсюда следует, что неисполнением подряда надлежит считать и ситуации, при которых есть работа, но нет ее результата.¹⁴

      Указанное свойство подряда было включено в  его правовой режим, закрепленный еще  в ГК 1922 г. и ГК 1964 г. Речь идет о  том, что в первом из них в дополнение к определению договора в одной  из статей (имеется в виду ст. 227 ГК) оценка исполнения связывалась не с выполнением работы, а с ее сдачей в соответствии с договором и без недостатков, делающих ее непригодной к предусмотренному договором или обычному назначению. Таким образом, здесь опять-таки речь идет не о том, что подрядчик делал, а что ему следовало сделать. Именно "сделанное" являлось предметом действий сторон на стадии, которую ст. 228 ГК 1922 г. называла "приемкой работ". Наконец, с "результатом работы" отождествлялся "предмет подряда", о последствиях гибели которого шла речь в ст. 232 того же Кодекса.

      ГК 1964 г. сделал дальнейший шаг в направлении  признания результата работ предметом  подряда. Имеется в виду, что в  нем говорится "о приемке работ" и об оплате "выполненных работ", под которыми явно подразумевались  не работы как таковые, а именно их результат. Соответственно в Кодексе впервые появилось указание на то, что заказчик должен не только "принять выполненную работу", но и "осмотреть ее". Подобно предшествующему Кодексу в ГК 1964 г. речь шла о последствиях гибели "предмета подряда" (ст. 363) и даже прямо о "вещи", созданной в результате работы (абз. 3 ст. 364).¹⁵