Договор участия в долевом строительстве: понятие и содержание

КУРСОВАЯ РАБОТА

Договор участия в долевом  строительстве: понятие и содержание

Жуганенко Анастасия Андреевна

                                                                                                    Руководитель

                                                                                                    Ст. преподаватель

                                                                                                     ______  И.Г. Рыжаков

                                                                                                    Автор работы

                                                                                                    студент 3 курса 670 группы

                                                                                                     ______  А.А. Жуганенко

Томск 2010

Оглавление

Введение 3

1.1. Понятие и юридическая  характеристика договора участия  в долевом строительстве. 5

1.2 Элементы договора участия в долевом строительстве 10

1.3.   Заключение  договора участия в долевом  строительстве. 17

1.4 Содержание договора участия в долевом строительстве 20

Заключение 26

Список использованной литературы 28

Введение

     В большинстве своём проблема решения жилищных проблем граждан – дело самих граждан, которым предлагается приобретать недвижимое имущество за свой счёт любым доступным правомерным способом. В этих обстоятельствах на первый план выходит новый для отечественного права субъект – инвестор, занимающий особое место в длинной цепочке отношений по строительству, начиная от подготовки проектной документации до непосредственной сдачи объекта строительства. Особенность такого положения определяется тем, что инвестор не является в строительном процессе ни застройщиком, ни заказчиком, ни подрядчиком, его роль в данном процессе пассивная. Однако он – необходимый участник, т.к. финансирует строительство объекта. При этом инвестор не распоряжается своими денежными средствами, так как эту обязанность берёт на себя застройщик, который привлекает капиталлы различных лиц и несёт перед ними ответственность за реализацию конкретного инвестиционного проекта.

    Стоит отметить, что на раннем этапе становления российской государственности в начале 1990-х гг. должного внимания правовому регулированию инвестиционной деятельности не уделялось. В этой сфере до определённого момента царила правовая анархия. Нередко с целью приобретения строящихся жилых помещений строительные компании предлагали гражданам заключать с ними гражданско-правовые договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные российским законодательством: договоры подряда, купли-продажи, займа, простого товарищества, а также «о совместной деятельности», «инвестиционный договор», «о долевом инвестировании», «об уступке прав требования».

    С начала 90-х годов в нашей стране, уходящей от централизованного государственного финансирования жилищного строительства, появилась новая форма вовлечения средств в эту отрасль - договор долевого участия в строительстве. Новая форма отношений обладает рядом преимуществ - это и возможность учета интересов дольщика при планировке жилого помещения, и поэтапная оплата (в большинстве случаев), и затраты на приобретение жилья при долевом участии, как правило, ниже рыночной стоимости готового жилья на 10-30% .

    Для застройщика же договор долевого участия в строительстве также представляет значительный интерес, так как позволяет эффективно аккумулировать средства большого количества инвесторов. Объединяя разные по величине вклады частных лиц, застройщику удается сформировать достаточные для строительства финансовые активы.

Жилищный вопрос всегда остаётся актуальной темой в нашей стране. Сегодня квартиры в новых домах  весьма популярны, договор долевого участия в строительстве занимает значительное место среди способов приобретения жилья. Цель данной курсовой работы - изучить его правовую характеристику, оценить возможности и гарантии, которые он предоставляет в соответствии с ныне действующим законодательством.

1.1. Понятие и юридическая характеристика договора участия в долевом строительстве.

По договору участия в  долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный  договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после  получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий  объект долевого строительства участнику  долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется  уплатить обусловленную договором  цену и принять объект долевого строительства  при наличии разрешения на ввод в  эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (п. 1 ст. 4 ФЗ)¹.

Закон юридически закрепил новый самостоятельный вид гражданско-правового  договора – договор участия в  долевом строительстве. Данный вид  договора, несмотря на широкое применение на практике, отсутствует в Гражданском  кодексе.

Понятие этого договора на уровне законодательной дефиниции  впервые оказалось урегулированным. До принятия ФЗ договорные обязательства  застройщиков и дольщиков оформлялись  с использованием самых различных  юридических инструментов. В практике известны случаи заключения договоров  о совместной деятельности (простого товарищества), о строительном подряде, об инвестировании, возмездного оказания услуг, предварительных договоров, договоров купли-продажи, об агентировании, поручения и комиссии, договоров  доверительного управления имуществом и пр. Все указанные конструкции  в той или иной степени находили свое обоснование как в нормативных  актах, издававшихся ведомствами (например, письмо Пенсионного фонда РФ «О существенных условиях договоров долевого участия  в строительстве»²), так и в судебно-арбитражной практике, а также и в теоретических позициях, в результате чего в юридической литературе было сформировано несколько концепций правовой природы договора участия в долевом строительстве. Весьма популярна была концепция, обосновывающая правовую природу этого договора с позиций свободы договора: это договорный тип отношений, прямо не предусмотренных, но и не запрещенных законом, следовательно, имеющих право на существование. В регулировании этих отношений, по мнению сторонников этой концепции, подлежали применению общие нормы об обязательствах и договорах. В судебной практике и литературе можно было встретить варианты юридической квалификации этого договора как договора смешанного типа, который содержит элементы различных договоров, предусмотренных гражданским законодательством (строительный подряд, совместная деятельность, купля-продажа и пр.). Соответственно при разрешении споров, вытекающих из участия в долевом строительстве, суды применяли различные нормы, что приводило к разночтениям в судебной практике.

На необходимость введения в гражданское законодательство специальных правил о договорах, в соответствии с которыми физические и юридические лица вкладывают свои денежные средства в строительство  с целью получения в собственность  квартир, а также нежилых помещений  в построенных объектах после  завершения строительства, указывалось  как учеными-теоретиками, так и  самими строительными компаниями. Для  регламентации договора законодатель использовал основные нормы договора подряда и договора инвестирования, дополнив и уточнив их рядом новелл, одни из которых представляют собой  результат обобщения сложившейся  договорной и судебной практики, а  другие являются совершенно новыми нормами  российского гражданского права.

Круг отношений, регулируемых данным ФЗ, довольно узок: это отношения, возникающие при долевом строительстве  многоквартирных домов и иных объектов недвижимости; это отношения, возникающие между застройщиком и участниками долевого строительства. Эти отношения имеют гражданско-правовой характер. ФЗ «Об участии в долевом  строительстве многоквартирных  домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые  законодательные акты Российской Федерации» является специальным законом по отношению к Гражданскому кодексу  РФ.

При этом, как справедливо  отмечает Скворцов О.Ю., ФЗ не регулируются отношения, связанные с долевым  участием в строительстве объектов производственного назначения³.

При определении характерных  черт договора участия в долевом  строительстве можно выделить следующие. Данный договор является договором  консенсуальным, возмездным, двусторонним.

Договор участия в долевом  строительстве является консенсуальным, поскольку его заключение возможно только с момента достижения сторонами согласия.

Договор участия в долевом  строительстве является возмездным, поскольку предполагает получение  каждой из сторон от ее контрагента  определенной компенсации, ради которой  заключается договор.

Договор участия в долевом  строительстве является двусторонним, поскольку каждая из сторон имеет и права, и обязанности⁴.

Подобное деление  применительно к каждому из указанных  трех оснований предопределяет особенности  правового режима договора участия в долевом строительстве.

Договор участия в долевом  строительстве не является договором  публичным. Из определения, данного  Гражданским кодексом РФ, можно выделить два основных признака публичных  договоров. Во-первых, обязательным участником является коммерческая организация, выступающая  в роли продавца, подрядчика или  исполнителя. В данном случае такой  стороной является застройщик, однако в соответствии с Законом им может  быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, то есть и некоммерческая организация. Второй признак касается характера  деятельности, осуществляемой коммерческой организацией. Эта деятельность связана  с выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ  и оказанию услуг в отношении  каждого, кто обратится к коммерческой организации, то есть деятельность должна быть публичной.

Прямо такая обязанность  для застройщика в законе не прописана. Кроме того, у застройщика всегда есть возможность отказать в заключении договора на основании явной неплатежеспособности обратившегося лица. Помимо этого  при заключении публичного договора цена и условия должны быть одинаковыми  для всех обратившихся, на практике же застройщик может пойти на уступки  и снижение цены более выгодному  контрагенту (например, приобретающему целый этаж). Таким образом, даже если участником долевого строительства  будет гражданин, назвать такой  договор публичным нельзя⁵.

По мнению некоторых авторов, договор участия в долевом  строительстве подпадает под  признаки договора присоединения. Основным признаком такого договора является наличие формуляра, что присутствует и в практике применения договора участия в долевом строительстве. Кроме того, путем заключения такого договора оформляются однотипные сделки, заключаемые в массовом количестве. Долевое строительство многоквартирных домов и крупных административных, торговых, развлекательных зданий также опосредуется множеством однотипных сделок⁶.

При юридической характеристике любого договора важное значение для  дальнейшего определения его  правовой природы имеет классификация  по «принципу результата (направленности результата)»⁷. Таким путем гражданские договоры можно разделить на четыре группы: «направленные на передачу имущества, на учреждение различных образований («общецелевые»⁸), на выполнение работ и на оказание услуг».

Так к какой же группе стоит относить договор участия  в долевом строительстве?

В большинстве случаев  такой договор мог бы быть квалифицирован в качестве договора простого товарищества (о совместной деятельности), участники  которого совместно действуют для достижения общей целей и объединяют для этого свои вклады, создавая общую долевую собственность (ст.1041, 1043 ГК)⁹. Однако в ряде ситуаций в нём отсутствуют признаки как договора простого товарищества, так и других известных ГК договоров.

От договора строительного  подряда договор об участии в  строительстве отличается тем, что  участник долевого строительства (инвестор) не обладает правомочиями, которыми наделён  заказчик в договоре строительного  подряда: давать задание подрядчику, осуществлять контроль за ходом строительства  и т.п. На участника долевого строительства  также не возлагаются обязанности, характерные для заказчика в  отношениях строительного подряда: давать задание подрядчику, осуществлять контроль за ходом строительства  и т.п. Круг его обязанностей, как  правило, сводится к уплате застройщику  определённой денежной суммы в счёт обещанных жилых или нежилых  помещений.

Данное обстоятельство сближает договор об участии в строительстве  с договором купли-продажи, в особенности  с такой его разновидностью, как  купля-продажа товара в будущем (п.2 ст.455 ГК). Однако специфика этого  договора не позволяет квалифицировать  его и в качестве договора купли-продажи  будущей недвижимости. Во-первых, на момент его заключения соответствующие  жилые и нежилые помещения  ещё не построены и по этой причине  не могут быть индивидуализированы, став предметом договора продажи  недвижимости (ст.554 ГК). Во-вторых, право  собственности на вновь создаваемое  недвижимое имущество возникает  с момента его государственной  регистрации (ст.219 ГК), которая может  иметь место лишь после окончания  строительства и введения построенного объекта в эксплуатацию. Поэтому  продавец (застройщик) может заключить  договор продажи недвижимости (жилых  или нежилых помещений) лишь после  государственной регистрации права  собственности на построенный объект.

Договор об участии в строительстве  не может быть призван предварительным  договором купли-продажи, поскольку  содержанием предварительного договора может служить только обязательство  сторон заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных  предварительным договором, что  не имеет места в договоре об участии  в строительстве.

Судебно-арбитражная практика по разрешению споров, связанных с  неисполнением или ненадлежащим исполнением договоров об участии  в строительстве, не обладающих признаками договоров простого товарищества, рассматривает  их как непоименованные договоры (п. 2 ст.421 ГК), применяя общие положения  ГК об обязательствах и договорах.

1.2 Элементы договора  участия в долевом строительстве

Элементами договора участия  в долевом строительстве являются:

• стороны;
• предмет;
• цена;
• срок;
• форма.

Стороны. Сторонами договора участия в долевом строительстве являются участник долевого строительства, которого можно назвать дольщиком либо инвестором, и застройщик, также именуемый инвестиционной компанией, или организацией, привлекающей денежные средства.

Застройщик – юридическое  лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющий в собственности или  на праве аренды земельный участок  и привлекающий денежные средства участников долевого строительства в соответствии с законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных  домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство (ч. 1 ст. 2 ФЗ).

В существовавшей ранее практике для характеристики субъекта, привлекающего  денежные средства на условиях участия  в долевом строительстве, использовались различные термины – «подрядчик», «инвестор», «заказчик», «девелопер»  и др. Это вносило сумятицу в  представления о правовом статусе  указанного субъекта, его правах и  обязанностях. С принятием ФЗ произошло  упорядочение терминологии, что даёт полное представление о субъектах, участвующих в отношениях по долевому строительству. Застройщик является ключевой фигурой в процессе инвестирования строительства объекта недвижимости. Именно он выполняет организующую функцию  в комплексе отношений, связанных  с возведением строительного  объекта.

Застройщик является единственным лицом, которое обладает правом на привлечение  денежных средств граждан для  строительства (создания) многоквартирных  домов с принятием на себя тех  обязательств, в результате исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое  помещение в строящемся многоквартирном  жилом доме (п. 2 ст. 3 ФЗ). Таким образом, круг лиц, которые могут заключать  договор участия в долевом  строительстве, сужен в законодательном  порядке. Целью введения этой нормы  является исключение так называемых «цепочек», когда лица, обладающие правами на земельный участок, на котором предполагалось вести строительство, заключали инвестиционные договоры с лицами, которые, будучи посредниками, привлекали денежные средства для строительства через иных инвесторов или непосредственно от заинтересованных лиц. Подобного рода ситуации нередко приводили к тому, что гражданин, исполнивший свои обязанности по оплате строящегося жилья, не мог добиться получения квартиры ни от недобросовестного инвестора, который не обладал такой квартирой (например, перепродав ее иному лицу), ни от застройщика, с которым не был связан договорными отношениями¹⁰.

Особые требования предъявляются  к финансовому благополучию застройщика. Правительство, устанавливая повышенные требования к застройщику, берет  на себя обязанность контролировать его деятельность.

Застройщик может осуществлять деятельность по строительству объекта  недвижимости как самостоятельно, так  и с привлечением подрядчиков. В  том случае, если застройщик осуществляет строительство самостоятельно, помимо тех требований, которые установлены  законом, он должен соблюдать дополнительные требования, например, получить лицензию.

В соответствии с п. 1 ст. 4 ФЗ застройщик строит жилой дом (и  иные объекты недвижимости) собственными либо привлеченными силами. Таким  образом, если у застройщика есть ресурсы на ведение деятельности заказчика-застройщика (то есть технического заказчика) и проведение всех строительных работ по возведению жилого дома, то он может построить его собственными силами.

Так же, как и в капитальном  строительстве объектов производственного  назначения, участники строительства  – застройщик, технический заказчик и подрядчик могут совмещать  функции двух и более субъектов  строительной деятельности.

Застройщик может  быть одновременно техническим заказчиком и подрядчиком, технический заказчик – подрядчиком.

Информация о  застройщике, представляющая собой  одну из обязательных частей его проектной  декларации, должна быть опубликована застройщиком в средствах массовой информации или размещена в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования. Она должна содержать следующие сведения:

1. о фирменном наименовании и месте нахождения застройщика-юридического лица либо о фамилии, имени, отчестве и месте жительства застройщика – индивидуального предпринимателя;
2. о государственной регистрации застройщика;
3. об учредителях (участниках) застройщика;
4. о проектах строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, в которых застройщик принимал участие в течение последних трёх лет;
5. о виде лицензируемой деятельности, номере лицензии, сроке её действия, а также об органе, выдавшем эту лицензию, если лицензируемая деятельность застройщика связана с осуществлением деятельности по привлечению денежных средств участников долевого строительства;
6. о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации.

Кроме того, по требованию любого обратившегося лица застройщик обязан предоставить для ознакомления следующие документы:

1. учредительные документы застройщика (юридического лица);
2. свидетельство о государственной регистрации застройщика;
3. свидетельство о постановке на учёт в налоговом органе;
4. отчётность о финансово-хозяйственной деятельности по установленным формам;
5. утверждённые годовые отчёты, бухгалтерские балансы, счета (распределение) прибылей и убытков за три последних года осуществления застройщиком предпринимательской деятельности;
6. аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности (ст.19-20 Закона об участии в долевом строительстве).

         Участник долевого строительства  – гражданин или организация,  внесшие свои денежные средства  в счёт причитающихся передаче  им в собственность объектов  долевого строительства – жилых  или нежилых помещений. В этом  качестве может выступать любой  правоспособный гражданин либо  организация, зарегистрированная  в качестве юридического лица.

           В случае смерти гражданина  – участника долевого строительства  его обязательства по договору  переходят к наследникам и  застройщик не вправе отказать  им во вступлении в договор.  Существующие на день открытия наследства имущественные права и обязанности, основанные на договоре долевого участия в строительстве, входят в состав наследства участника долевого строительства (ч.7-8 ст.4 Закона об участии в долевом строительстве). При реорганизации юридического лица – участника долевого строительства также имеет место универсальное правопреемство по его обязательствам, вытекающим из данного договора, которое определяется по общим правилам ст. 57-58 ГК.

Предмет. Предмет договора участия в долевом строительстве – результат деятельности застройщика, имеющий конкретную овеществленную форму, то есть объект недвижимости (ст. 4 ФЗ)¹¹. Предмет договора можно разбить на две составляющие: объект нового строительства и деятельность застройщика. С этой точки зрения деятельность застройщика включает его действия по обеспечению реализации инвестированных денежных средств.

Дольщика не должно волновать, как будет строиться объект недвижимости, главное, чтобы он все-таки был возведен, причем в соответствии с проектом и с описанием его в договоре. Следует обратить внимание на то, что  когда говорится о предмете договора участия в долевом строительстве, то имеется в виду не полностью  здание, а конкретное «жилое или  нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства  после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с  привлечением денежных средств участника  долевого строительства» (абз. 3 ст. 2 ФЗ).

Кроме того, к иным объектам недвижимости, которые могут возводиться  в соответствии с нормами Закона об участии в долевом строительстве, относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской  деятельности, торговли, культуры и  иные объекты недвижимости, за исключением  объектов производственного назначения.

Перечень объектов недвижимости, которые подпадают под сферу  регулирования ФЗ, остается открытым. Очевидно, что вопрос о том, подпадает  ли тот или иной объект под регулирующее воздействие этого ФЗ, будет решаться правоприменителем в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств  дела и с опорой на ст. 130 ГК РФ, содержащую дефиницию общего понятия недвижимости.

Цена. Цена в договоре долевого строительства является существенным и обязательным условием (п. 4 ст. 4 ФЗ). В договоре указывается цена договора участия в долевом строительстве, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате застройщику участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Она состоит из суммы денежных средств, потраченных на строительство, и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Поскольку договор участия  в долевом строительстве не является публичным, цена одного договора не должна обязательно совпадать с ценой  другого договора.

Строительство – это деятельность объемная и нестабильная, поэтому  вопрос изменения цены – самый  сложный среди условий договора. С одной стороны, необходимо защитить интересы дольщика как более уязвимого  субъекта данного договора. С другой стороны, застройщик берет на себя не только риск по непосредственному строительству, подобно подрядчику, но и несет  ответственность за реализацию инвестиционного  проекта в целом, что охватывает и сферу услуг. А лицо, оказывающее  услуги, конечно, не всегда может предусмотреть  все нюансы предстоящей работы, поэтому  и стоимость услуг достаточно неустойчива¹².

Следует сказать, что ценообразование  отдается полностью в руки сторон рассматриваемого договора, что неизбежно  приводит к новым судебным тяжбам. Решить данную проблему, возможно, поможет  стабильность законодательства в сфере  строительства, а также повышение  профессионализма чиновников в соответствующих  органах. Ведь на практике за время  возведения объекта законодательная  база может измениться несколько  раз, а ошибки и неграмотность  чиновников могут привести либо к  неоправданной трате финансов, либо к изменению сроков строительства.

Срок. Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства также является одним из существенных и обязательных условий договора участия в долевом строительстве (подп. 2 п. 4 ст. 4 ФЗ). Законодатель в императивной форме установил обязанность застройщика передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее предусмотренного договором срока (ч. 1 ст. 6 ФЗ).

В ФЗ нет требований о  максимальном или минимальном сроке, поэтому на практике срок определяет застройщик как сторона, которая  сама планирует свою деятельность, основываясь на опыте и на своих  собственных возможностях. Но и здесь  вопрос не может быть решен однозначно, так как при определении сроков возникают те же проблемы, что и с изменением цены. Особенно это касается сроков получения разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта.

В случае если строительство  не может быть закончено в срок, застройщик обязан об этом предупредить не менее чем за два месяца до истечения срока по договору и  предложить инвестору внести изменения  в договор в порядке, предусмотренном  ГК РФ глава 29 ГК РФ.

Учитывая, что объект долевого строительства (многоквартирный дом) является общим для всех участников долевого строительства, срок передачи застройщиком объектов долевого строительства  должен быть единым для всех участников долевого строительства. Необходимость  установления единого срока передачи объекта долевого строительства  одновременно всем участникам практически  неисполнима. Однако, принимая во внимание то, что согласно ч. 1 ст. 8 рассматриваемого ФЗ передача объекта долевого строительства  от застройщика к участнику долевого строительства происходит на основании  передаточного акта, подписываемого сторонами, либо иного документа  о передаче, застройщик имеет возможность  формально подписать передаточные документы со всеми участниками  одной датой, независимо от даты фактической  передачи объектов долевого строительства.

Форма. Договор и (или) уступка прав требований по договору подлежат государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, для строительства которых привлекаются денежные средства в соответствии с данным договором, в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»¹³ (ст. 17 ФЗ). Несоблюдение данного правила является основанием к признанию сделки ничтожной как совершенной с нарушением формы.