Договор факторинга. 2

Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг)

Минск, 2008

ПЛАН

Введение              …………………………………………………………………….….…3

1. Процесс формирования и правовая природа договора факторинга..............5

2.  Общая характеристика договора финансирования под уступку денежного требования (договора факторинга) в Республике Беларусь.……....................10

Заключение…….              …………………………………………………………………...24

Литература………………… ……………………………………………........….....26

Введение.

Факторинг –  направление в мировой экономики, имеющее длинную историю развития, его формирование обусловлено усилением международной интеграции и либерализацией внешнеторговых операций между государствами; превышением предложения над спросом на рынке товаров, работ, услуг и неудовлетворенным спросом на рынке финансовых услуг. Сущность факторинга заключается в передаче права требования поставщика фактору в обмен на финансирование и иные услуги, связанные с финансированием.

Необходимость развития факторинга в Республике Беларусь в первую очередь связана с требованиями, которые диктует интенсивная мировая экономики, а также с потребностью отечественной экономики в эффективных рыночных механизмах.

Экономика Республики Беларусь в настоящее время проходит переходный этап своего развития, и новые рыночные механизмы находят свое отражение в нормативных правовых актах, это одна из причин динамизма отечественного законодательства. Эта работа посвящена исследованию юридического аспекта факторинга и факторинговых правоотношений, через призму экономических предпосылок его формирования.  

                        В условиях переходной экономики перед государством стоят задачи стабилизации экономики, завоевания рынков сбыта, оптимизации  бизнеса  и  увеличения прибыльности торгово-экономических операций. Но одной из серьезных проблем на пути к решению этих задач является дефицит оборотных средств, а также неуверенность в своем партнере по бизнесу и низкая эффективность построение финансовых отношений. Договор факторинга может не только снять проблему недостатка оборотных средств, но и снизить или даже исключить риски неплатежа. Помимо этого необходимо отметить, что факторинг выступает определенным стимулом для производителя, так как объемы финансирования в соответствии с договором могут увеличиваться пропорционально  объемам продаж. Факторинг имеет ряд преимуществ, а именно:

-возможность пополнения оборотных  средств и  ускорение  их оборачиваемости,

-ликвидация кассового разрыва,

-упрощение планирования денежного оборота,

-увеличение товарооборота за счет построения системы продаж в кредит и страхования рисков,

-возможность немедленного расчета с   кредиторами,  

-уменьшение   административных   расходов,

-отсутствие ограничений по размерам привлекаемых средств,

-наличие возможности поручить банку оценить платежеспособность дебитора.

Такая простота механизма осуществления факторинговой операции, при грамотном применении может повлечь снижение себестоимости продукции, снижении дополнительных издержек связанных с отсутствием оборотного капитала и в целом оптимизировать деятельность субъекта, это в свою очередь влечет своевременную оплату контрактов и расчетов по налогам.

                   Использование факторинга позволяет получить дополнительную прибыль за счет возможного увеличения объемов  выручки в результате экономии оборотных средств,    уменьшить затраты, связанные с получением банковского кредита (проценты, расходы по оформлению, затраты на экстренную мобилизацию денежных средств при наступлении срока погашения кредита или выплаты процентов, включая упущенную выгоду, связанную с выводом денег из оборота). А также повысить конкурентоспособность выпущенной продукции. Также если говорить о международном экспортном факторинге, то в данном случае присутствует еще одно преимущество, фактор ведет дела на своей территории и это позволяет избежать дополнительных рисков связанных с ведением дел за границей непосредственно производителем.

1. Процесс формирования и правовая природа  договора факторинга.

Большой юридический словарь определяет финансирование под уступку денежного требования (факторинг) как договор, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование [1, с.171].

Данное определение соответствует современному пониманию договора факторинга, однако он имеет многовековую историю развития, и чтобы более полно понять договор факторинга необходимо рассмотреть процесс его формирования.

Возникновение факторинга, как экономического и правового института обусловлено усложнившимися товарно-денежными отношениями и требованиями коммерческого оборота, в условиях недостатка капитала. Факторинг приобрел свой современный облик лишь в конце XIX века в США и Европе, однако признаки сделок присущие факторинговым правоотношениям имели место уже в римском частном праве, особенно в институте цессии (прямой уступки требования).

Цессия сформировалась в классическом римском праве (эпоха принципата, I-IIIв.в. н.э.). И описывается в институциях Гая, доктринальном источнике римского права, который относится ко II в. н. э.[2, с.53]. Порядок осуществления цессии включал обязательное уведомление должника, это означало, что должник должен был платить цессионарию (новый кредитор), а не цеденту (первоначальный кредитор; лицо, передавшее право требования).

Особенно интересно рассмотреть возмездную форму цессии, так как ее юридическая конструкция включает и юридическую конструкцию факторинга. Так, если цессия производилась возмездно, цедент нес перед цессионарием ответственность за юридическую действительность передаваемого права (nomen verum esse), но не отвечал за фактическую осуществимость требования (nomen bonum esse) [3, с.144].

В средние века в Европе торговые дома и купцы имели свои фактории (от лат. factoria, торговые конторы и поселения купцов в колониальных странах. Как правило, купцы не сами возглавляли фактории, а прибегали к помощи посредников (факторов), которые на возмездной основе осуществляли представительские функции. На этом историческом этапе правоотношения между фактором (торговым агентом) и принципалом (доверителем) целесообразно рассмотреть на примере Англии, так как данные правоотношения наиболее полно регламентировались общим правом этого колониального государства. Агент за комиссионное вознаграждение замещал своего доверителя при продаже товаров в отношениях с третьими лицами, но тогда агент не обладал правами на имущество принципала,  и не имел гарантий надлежащего исполнения обязательств со стороны клиента.

Подобный вид деятельности бурно развивался, так как был прекрасным средством продвижения производимых товаров на рынках других государств. В XVII в. в Англии  был создан Дом Факторов (House of Factors), данная организация занималась коммерческими операциями по поставкам продовольствия из британских колоний. Появилась необходимость создать чёткую правовую конструкцию, которая регулировала бы эти правоотношения. В 1889 году был принят закон под названием «Factor’s Act» («Закон о факторах»).  Суть его заключалась в признании наличия у фактора обеспечительного интереса, а именно было гарантировано преимущественное право на удовлетворение своих требований к принципалу за счёт полученных от покупателей товаров платежей, кроме этого фактору предоставлялось право удержания товаров, находящихся у него во владении [4, c.10].

По мнению Гасникова К.Д. принятие такого закона было обусловлено прецедентным правом Англии, так по делу Kruger(цедент, первоначальный кредитор) v. Wilcox(фактор) (Крюгер против Вилкокс) (1755 г.), суд признал за фактором право удержания партии товаров, находящихся в его владении как обеспечение исполнения обязательств принципала перед последним [4, c.11].

Итак, на данном этапе факторы, получают права на имущество клиентов, как средство обеспечения надлежащего исполнения обязательства с их стороны. Подобные прецеденты говорят о том, что на данном этапе начинается процесс эволюции факторов из простых представителей коммерческих интересов в равноправных контрагентов со своими средствами обеспечения обязательств.

В дальнейшем факторинговые правоотношения претерпели значительные изменения в конце XIX в., с развитием технических средств связи, услуги факторов связанные с продажей  товаров на рынках других стран, стали терять актуальность. Это поспособствовало тому, что данный правовой институт эволюционировал, и роль факторов была сведена к оказанию финансовых услуг своим клиентам. Это в большей степени является заслугой американских факторов, так как именно в конце XIX в. американцы активно стали налаживать систему сбыта и  производства в Европе. В связи с изменившимися условиями фактор это уже не посредник, а субъект, финансирующий клиента, принимающий кредитные риски и получающий за это дисконт (вознаграждение).

На мой взгляд, именно на этом этапе развития (конец XIX в.),  факторинг приобретает преимущественно финансовый тип, за счет того, что функции представительства теряют свою актуальность и на первое место выходят функции по оказанию финансовых услуг. 

Английский учёный Салинжер Ф., так описывает это преобразование «факторы постепенно превратились в искушённых финансистов, покупавших права требования клиентов к их должникам, оценивая при этом платежеспособность последних, и предлагавших иные услуги, связанные с управлением торговыми долгами» [5, c.14].

Следовательно, можно сделать вывод, что факторинговое правоотношение, в современном его понимании, формировалось в ходе эволюции специфической торгово-комиссионной операции. Постепенно представительские функции фактора отходили на второй план, а на первый план выходили комплексные финансовые услуги, которые фактор предоставлял поставщику.

В 50-60-е г.г. XX века в Европе и США факторинг претерпевает еще большие изменения. Наглядным примером тому явилось появление «возвратного» («регрессного») факторинга.

Итогом развития факторинга является то, что из спектра услуг, оказываемых агентом, услуга коммерческого представительства фактически вытесняется, и во главу угла ставятся финансовые услуги, оказываемые продавцу товаров. Факторинг превращается в комплекс финансовых услуг, включающий кредитование предприятия под уступку права взыскания его дебиторской задолженности, а также оказание услуг, направленных на сокращение косвенных потерь, возникающих в результате коммерческого кредитования покупателей.

Договор факторинга формировался на протяжении длительного периода, и шел процесс эволюции факторинга, из комплекса представительских услуг в комплекс финансовых услуг. Факторинг, как комплекс финансовых услуг сформировался в конце XIX в., серьезные изменения, связанные с появлением возвратного факторинга и другие, претерпел в 50 - 60-е года XX в., но факторинговые правоотношения продолжают динамично развиваться и сегодня.

Факторинговые правоотношения во многом воспринимались отечественным законодательством, так как договор факторинга формировался в основном на западных рынках, но развитие отечественного факторинга имело свои особенности. В Российской империи уже в XIX в. было известно о сделках по своей правовой природе схожих с факторингом. На территории западных губерний Российской империи имели распространение финансовые операции местных «факторов», в роли клиентов которых выступали как крестьяне, так и помещики, продававшие, например, свой урожай. Механизм осуществления подобных операций основывался на финансировании под уступку денежного требования. Территория Республики Беларусь, в тот период, относилась к западным губерниям Российской империи.  

Однако после октябрьской революции на территории нашего государства начала устанавливаться командно-административная система, которая не восприняла подобные рыночные механизмы.

Факторинговые операции на отечественном рынке начали осуществляться только к концу XX в., и это связано с переходом от командно-административного типа экономики к рыночному.

Возникновение факторинга на отечественном рынке связано с 1 октября 1988 года, именно в этот день ленинградский Промстройбанк и Жилсоцбанк СССР начали эксперимент по оказанию услуг в области факторинга через специально созданные подразделения. Этот эксперимент закончился  провалом из-за отсутствия рыночных механизмов и недостатка опыта. Дальнейшее развитие  «отечественный» факторинг получил после принятия письма Госбанка СССР от 12 декабря 1989 г. № 252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платёжным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги». Но согласно п.5. этого нормативного правового акта уступка банку-посреднику права на получение акцептованных должником платёжных требований могла производиться только после получения поставщиком от банка должника извещения об отсутствии у должника средств, тем самым увеличивался риск неисполнения требований со стороны кредиторов и подрывался рыночный механизм осуществления факторинговых операций.

Итак, эти торгово-комиссионные операции скорее напоминали форму кредитования, причём убыточную, так как банки предоставляли кредит под право требования средств, которые заведомо не могли быть получены из-за их отсутствия у должника. Это заморозило развитие данного правового института. 

Затем в национальном законодательстве, факторинг регламентируется в законе Республике Беларусь от 14 декабря 1990 г. N 465-XII о банках и банковской деятельности в Республике Беларусь[6, ст.4.], а также в иных актах банковского и гражданского законодательства. На данном этапе развития факторинга в Республике Беларусь, на законодательном уровне фактически не была закреплена юридическая конструкция факторинга и существовали большие сложности с осуществлением факторинговых операций.

Но Республика Беларусь активно воспринимала рыночные механизмы, которые давно использовались международным сообществом.  Одним из  нормативных источников международного факторинга является Конвенция о международном факторинге [7], разработанная Международным институтом унификации частного права, хотя данная конвенция не ратифицирована Республикой Беларусь, но она активно использовалась при создании юридической конструкции отечественного факторинга.

Так, можно говорить о первом значительном шаге в этом направлении, после принятия 18.09.1995 г. «порядка проведения факторинговых операций в Республике Беларусь» [8].

Однако по-прежнему существовало большое количество пробелов в данной сфере, они в значительной степени устранены Банковским кодексом Республики Беларусь (далее БК Республики Беларусь) [9, гл.19], но до сегодняшнего дня правовое регулирование института факторинга в Республике Беларусь несовершенно.

              Касаясь исторического аспекта дальнейшего развития факторинга, в настоящее время проявляется тенденция международной интеграции факторинговых компаний и унификации правовых норм в данной сфере. Существуют крупные международные объединения финансовых агентов, например Factors Chain International ((Международная сеть факторов) (FCI)) и International Factors Grup ((Международная группа факторов) (IFG)), и восприятие их опыта организации деятельности в этой сфере необходимо для нас. Однако банки и небанковские кредитно-финансовые организации Республики Беларусь пока не участвуют в этих объединениях факторов.

В данной главе мы рассмотрели процесс становление и развития факторинга, можно сделать вывод, о том, что первоначально формировался товарный тип факторинга, затем постепенно представительские и посреднические функции фактора отошли на второй план, и факторинг эволюционировал в финансовый тип. О становлении финансового типа факторинга можно говорить, когда предоставление комплекса финансовых услуг стало основной задачей фактора. Факторинг, как комплекс финансовых услуг сформировался в конце XIX в., и это связано с разработкой американскими факторами, способа финансирования с использованием дисконта и принятием на себя финансовых рисков.  Серьёзные изменения, связанные с появлением возвратного факторинга, он  претерпел в 50 - 60-е года XX в., но данный институт продолжает развиваться и сегодня.

Можно говорить, о том, что факторинг активно воспринимается отечественным законодательством, однако в нём существует еще  множество пробелов, да и сам рынок факторинговых услуг, в экономическом аспекте, еще не сформировался. Для преодоления подобных  недостатков, факторинговым организациям, работающим на отечественном рынке необходимо сотрудничать  с крупными международными объединениями финансовых агентов, например Factors Chain International(Международная сеть факторов (FCI)) и International Factors Grup (Международная группа факторов (IFG)).  

2.  Общая характеристика договора финансирования под уступку денежного требования   (договора факторинга) в Республике Беларусь.

2.1. Понятие и признаки договора факторинга.

Этимологию слова факторинг однозначно определить сложно. Например, Функ Я.И. считает, что термин факторинг происходит от латинского «facere» - действовать, совершать, но современный гражданский оборот заимствовал данный термин из английского языка (англ. – «factoring») [10].

Некоторые авторы, например Липовецкая Т.Л. полагают, что термин факторинг произошел от  английского «factor» (торговый посредник), который в средние века осуществлял представительские функции, как правило, на иностранных рынках [11, с. 260].

С Функом Я.И. можно согласиться в аспекте заимствоания термина факторинг современным гражданским оборотом с англ. – «factoring».

              В то же время, на наш взгляд, термин факторинг происходит от латинского «factoria» (торговая контора купцов в колониальных странах) [12, с.1266]. И это обусловлено тем, что  первоначально формировался  товарный тип факторинга, а его содержанием  является осуществление представительских функций посредниками на иностранных рынках.  

Факторинг это разновидность торгово-комиссионной операции, сочетающейся с кредитованием оборотного капитала клиента, связанной с уступкой фактору (факторинговой компании, фирме, банку) подлежащих оплате платежных требований за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги и, соответственно права получения платежа по ним.

В экономическом аспекте факторинг действительно определяется как перепродажа права на взыскание долгов или услуга, связанная с получением денег за продажу в кредит.

В юридическом аспекте договор факторинга (финансирования под уступку денежного требования) это договор, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование [13, с.171].

Согласно статье 772 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется второй стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом (разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору) с уведомлением должника о переходе прав кредитора к фактору (открытый факторинг) либо без уведомления о таком переходе (скрытый факторинг).

Понятие договора факторинга в Республике Беларусь раскрывается через описание механизма осуществления факторинговой операции, в отличие от нас, в западной Европе и США договор факторинга, как правило, описывается через функции или услуги, которые осуществляет фактор. 

На американском рынке факторинг определяется как длящееся соглашение между фактором и продавцом, реализующим товары на условиях открытого счета, согласно которому фактор оказывает следующие услуги в отношении возникающей дебиторской задолженности: 1) покупает всю выручку с немедленным расчетом; 2) ведет бухгалтерские книги и выполняет другие учетные функции, относящиеся к такой выручке; 3) инкассирует дебиторскую задолженность; 4) принимает на себя все убытки, которые могут возникнуть в результате неплатежеспособности покупателя [14, с.14].

Заключение договора факторинга является юридическим фактом, который в свою очередь является одним из важнейших оснований возникновения факторингового правоотношения.

Факторинговые правоотношения особенно активно развиваются в последнее время и это обусловлено рядом преимуществ факторинга, отражающих сущность факторинга, как правового, так и экономического института.

Во-первых, продавцы товаров «...считают основным преимуществом факторинга не администрирование графика погашения дебиторской задолженности, ...а непосредственное финансирование оборотных средств».

Во-вторых, при международно-правовой унификации в перечне услуг, которые фактор должен оказывать продавцу товаров, нет услуги посредника по продаже товаров.

В-третьих, именно отказ от функции коммерческого представителя позволяет максимально расширить сферу применения факторинга, как за счет расширения круга лиц, которые могут оказывать такие финансовые услуги, так и за счет разнообразия форм обслуживания, предлагаемых предпринимателям.

Коммерческое кредитование покупателя товара связано с тем, что он не способен или не желает оплатить товар до или в момент его получения. И на покупателя могут перекладываться риски и неблагоприятные последствия, возникающие в факторинговых отношениях, хотя данные отношения возникают без согласия покупателя товара.

Также существенным признаком отношений факторинга является то, что в них возможно изменение состава и значимости факторов, принимаемых во внимание при оценке кредитного риска. Остановимся на этом признаке более подробно.

          Кредитный риск определяется двумя видами факторов:
макроэкономическими и микроэкономическими. Влияние макроэкономических факторов на кредитный риск в любом виде экономических отношений в определенный период времени в определенном социуме остается неизменным, и только микроэкономические факторы могут оказывать различное влияние на кредитный риск в различных отношениях.

Отношения   факторинга   построены   на   том,   что   правила   оценки кредитного риска, очень важны, оценивается кредитный риск по следующим критериям:

- общий кредитный риск в отношениях факторинга определяется как риском неоплаты товара, так и риском невозврата временно предоставленных денежных средств;

- при оценке кредитного риска во внимание принимается платежеспособность 1) покупателя (ее оценивает только финансовый агент или финансовый агент совместно с продавцом), 2) финансового агента (ее оценивает только продавец), и 3) самого продавца (ее оценивает только финансовый агент) [15,c.18].

При отношениях факторинга возможность непроизводственного использования денежных средств, полученных продавцом от финансового агента, сведена практически к нулю, следовательно, этот фактор является не существенным для оценки. А также при отношениях факторинга сумма финансирования, предоставляемого финансовым агентом продавцу товаров, зависит не от лимита, устанавливаемого в зависимости от платежеспособности продавца, а от объема продаж, т.е. увеличение объема продаж и соответственно дебиторской задолженности покупателей приводит к увеличению лимита кредитования. Следовательно, оценивая свой кредитный риск, фактору необходимо контролировать объем продаж.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что факторинг представляет собой не операцию по обмену денег на денежные требования, а финансовую операцию, в рамках которой финансовый агент оказывает специфическую финансовую услугу. Существо этой услуги состоит в кредитовании, т.е. в предоставлении денежных средств на платной и возвратной основе. Специфика этой услуги состоит в том, что возврат суммы кредита и уплата вознаграждения за услугу производится не путем прямого платежа, а через уступку денежного требования, последующее погашение которого приводит к фактическому возврату кредита и уплате вознаграждения.

Для того чтобы наиболее полно осветить правовую природу данного правового института мы должны раскрыть содержание признаков этого договора.

При квалификации договора факторинга как консенсуального или реального, мы определяем, что если момент наступления прав и обязанностей по данному договору определяется достижением соглашения сторонами по всем существенным условиям договора, то он является консенсуальным. В данном случае передача прав требования будет представлять собой исполнение уже вступившего в силу договора. Однако если договор факторинга является реальным, то вступление его в силу обусловлено передачей права требования фактору либо финансированием клиента в оговоренном объеме. Договор факторинга может быть и реальным, и консенсуальным, это обусловлено диспозитивностью данного правового института.

Далее сделки делятся на обычные (безусловные) и условные. «Сделка... признается условной, если ее юридическая сила поставлена в зависимость от какого-то будущего события, притом такого, которое может наступить, а может и не наступить» [16,с.45]. При этом под условием понимается событие или действие, обладающее следующими признаками: неопределенность, юридическая и объективная возможность, произвольность его установления, непротиворечие закону, основам правопорядка и нравственности.

Договор финансирования под уступку денежного требования по общему правилу будет обычной (безусловной) сделкой, но может ли быть сделкой условной. С точки зрения данной классификации, особый интерес представляет договор факторинга, предметом предоставления по которому являются будущие денежные требования. Согласно п.3. ст.772 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее ГК Республики Беларусь) «Договор факторинга может заключаться по поводу как одного денежного обязательства, так и ряда денежных обязательств, в том числе и тех, которые могу возникнуть в будущем…»

Возникновение в будущем у клиента денежных требований к приобретателям товаров, работ или услуг как юридический факт обладает следующими характеристиками: 1) неопределенность, 2) юридическая и объективная возможность, 3) непротиворечие закону. Но в отличие от условия, как особого элемента условной сделки, возникновение будущих денежных требований, во-первых, не является случайным элементом договора финансирования под уступку денежного требования, и, во-вторых, стороны договора не свободны в установлении правовых последствий наступления (или ненаступления) этого юридического факта. Следовательно, нет оснований для отнесения договора факторинга, предметом предоставления по которому являются будущие денежные требования, к условным сделкам только потому, что возникновение прав и обязанностей сторон поставлено под условие.

Согласно правовой доктрине и содержанию исследуемого правоотношения, договор факторинга является возмездным. Возмездные же договоры делятся: на меновые и алеаторные. Признавая отнесение этого вида договоров к возмездным, исследователи не отвечают на вопрос о том, является ли данный возмездный договор меновым или алеаторным (рисковым).