Институт необходимой самообороны. История и современность

СОДЕРЖАНИЕ

Введение 2

Глава 1. Понятие необходимой обороны. 4

          1.1. История возникновения и развитие института необходимой         обороны 4

          1.2. Понятие  института необходимой обороны  и природа права необходимой  обороны 8

Глава 2. Условия правомерности необходимой обороны.

Мнимая оборона ….........................................................................................16

1. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к нападению........................................................................................16 2.2 Мнимая оборона........................................................................20
3. Условия правомерности необходимой обороны, относящейся к защите от посягательства...............................................................22   

Глава 3.Превышение пределов необходимой обороны..............................24

Заключение......................................................................................................27

Список литературы.........................................................................................30

Введение

   Актуальность темы. Выбранная нами тема курсовой работы : «Институт необходимой обороны. История и современность» актуальна, так как вызывает вопросы в практике разрешения дел судами всех инстанций. Государство вырабатывает различные программы по борьбе с преступностью, принимает суровые законы против лиц, совершающих насильственные преступления. Однако отдача оказывается слабой. Часто людям приходится рассчитывать только на самих себя, действовать в состоянии необходимой обороны¹.

Право на необходимую  оборону имеют все без исключения граждане независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Право на необходимую оборону работников милиции дополнительно закреплено ст. 15 Закона о милиции.

Обобщение судебной практики, проведенное в начале 80-х годов, показало, что почти каждое 4-ое дело, связанное с необходимой обороной разрешается судами неправильно. В 90-е годы XX и в начале XXI веков картина не улучшилась². Проводимые исследования в наши дни говорят о том, что по делам о превышении пределов необходимой обороны действия обороняющихся на предварительном следствии первоначально квалифицировались как умышленные тяжкие преступления против личности в 91% случаев.

Такую позицию практических работников можно объяснить не только сложностью самого описываемого института, но и очевидной необходимостью его  совершенствования.

Объектом нашего исследования будут общественные отношения, возникающие в процессе применения института необходимой обороны.

Предмет курсовой работы  - нормы законодательства, регламентирующие эти отношения.

Цель нашего исследования — определить состояние вышеназванного института в современной России.

Для достижения цели нами поставлены следующие задачи:

1.Рассмотреть историю  возникновения и развития института  необходимой обороны.

2.Определить понятие  института необходимой обороны  и природу права необходимой  обороны.

3.Выделить условия  правомерности необходимой обороны, относящиеся к нападению.

4.Выделить условия  правомерности необходимой обороны,  относящиеся к защите.

5.Дать определение  понятию мнимая оборона.

6.Рассмотреть понятие  превышение пределов необходимой  обороны. Практическая значимость  темы достаточно велика, так как подобных дел, рассматриваемых в судах различных инстанций достаточно много, а квалификация их в целом зависит от следователей, ведущих данные дела и судей, выносящих приговор.

Данная тема изучалась  многими известными учеными, юристами. Среди них А.Ф.Кони, М.А.Кауфман, Н.Н.Паше-Озерский, И.С.Тишкевич и др.

Курсовая работа состоит  из введения, трех глав, включающих 6 параграфов, заключения и списка литературы.                           

Глава 1. Понятие необходимой обороны.

1.1 История  возникновения и развитие института необходимой обороны.

   Институт необходимой обороны начал складываться еще в рабовладельческом обществе. В одном из древнейших источников права - Законах Ману, относящихся к 1200-200 г. г. до н. э., предусматривалось, что убийство, совершенное в состоянии необходимой обороны, не наказуемо^1. В дальнейшем он получил свое развитие и нашел отражение практически во всех известных исторических памятниках, в том числе и российских. Так, если в законах Ману необходимая оборона допускалась только в защиту жизни, то Еврейское законодательство распространило ее и для защиты имущества. В Уложении императора Карла V 1532 года, называемом Каролина, необходимая оборона допускалась и для защиты жизни и имущества другого лица². Русская Правда, являющаяся одним из важнейших источников русского древнего права, допускала необходимую оборону как при защите личности, так и при защите  собственности³.

Соборное Уложение царя Алексея Михайловича 1649 года считало  правомерной оборону не только себя и своего имущества, но и оборону третьих лиц и их имущества. Причем оборона третьих лиц вменялась как юридическая обязанность⁴. В Воинских Артикулах Петра I впервые это право получило специальное название - «нужное оборонение». Необходимая оборона по Артикулам допускалась при наличии определенных условий, предусматривающих в том числе и право лица, подвергшегося нападению, отразить его, не ожидая первого удара. Однако, если лицо могло спастись бегством или прибегнуть к помощи начальства, оно обязано было это использовать¹.  Впоследствии институт необходимой обороны получил свое дальнейшее развитие в Своде законов 1832 года, а также в Уложении о наказаниях 1845года, в котором впервые предусматривалась ответственность за превышение пределов необходимой обороны². Под превышением обороны Уложение подразумевало «всякий напрасный, сделанный нападающему после уже отвращения грозившей от него опасности, вред», который именовался «злоупотреблением обороны». С одной стороны, Уложение 1845 года допускало необходимую оборону довольно широко: для защиты жизни, здоровья, имущества, чести женщины. Причем оборона допускалась не только для собственной защиты, но и для защиты других лиц. С другой стороны, Уложение предусматривало целый ряд условий ее применения, что ограничивало возможности ее фактического использования. Согласно ст. 107 оборонявшийся был обязан немедленно сообщить  
о последствиях своей обороны соседним жителям, а при первой возможности - и ближайшему начальству³.  Таким образом, необходимая оборона рассматривалась как субсидиарный институт - дополнительный к деятельности государства по предупреждению преступлений и наказанию преступников. Такие взгляды господствовали длительное время и в советский период. Наиболее обобщенно понятие необходимой обороны было сформулировано в ст. 45 Уголовного Уложения 1903 года: «Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личные и имущественные блага самого защищавшегося или другого лица. Превышение пределов обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только в случаях особо законом указанных».

В настоящее время  большинство ученых исходят из того, что право на самозащиту присуще  человеку от рождения и дано не законом, а природой. Как известно, теория естественного права использовала взгляды на необходимую оборону, высказанные еще римскими юристами. Господствующий среди римских юристов взгляд на оборону нашел свое выражение в известном положении Цицерона о том, что необходимая оборона есть не писанный, но прирожденный закон - non scripta, sed nata lex2. Ж.-Ж. Руссо в институте необходимой обороны видел возвращение человеку его естественного права на защиту, которым он обладал в догосударственном обществе и которое было лишь уступлено им государству согласно Общественному договору¹.

Законодательное определение  понятия необходимой обороны  в советском уголовном праве  впервые было дано в Руководящих  началах по уголовному праву РСФСР 1919 года. Согласно ст. 15 Руководящих  начал не применялось наказание  к совершившему насилие над личностью нападающего, если это насилие явилось в данных условиях необходимым средством отражения нападения или средством защиты от насилия над его или других личностью и если совершенное насилие не превышает меры необходимой обороны.

В дальнейшем понятие необходимой обороны нашло свое развитие в УК РСФСР 1922 года, в Основных началах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. и последующих уголовных кодексах. В Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. впервые действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, были признаны правомерными и ненаказуемыми.  
В советском уголовном праве институт необходимой обороны первоначально включал защиту индивидуальных интересов: личности или прав обороняющегося или других лиц (ст. 15 Руководящих начал 1919 г. и ст. 19 УК РСФСР 1922 г.). В Основных началах 1924 года на первое место были поставлены интересы Советской власти, при защите которых наряду с защитой личности и прав обороняющегося или другого лица признавалась допустимой необходимая оборона. В дальнейшем на протяжении длительного времени господствовало мнение о том, что социально-правовое назначение этого  института заключается в укреплении социалистического правопорядка и повышении активности граждан в борьбе с преступностью. Умаление интересов отдельной личности и приоритет общественных интересов был присущ всему периоду функционирования советского государства, поскольку это вытекало из Основного закона - Конституции 1977 года, в которой право на защиту вообще отсутствовало. Это право получило свое конституционное закрепление только в Конституции РФ 1993 года, статья 45 которой провозглашает право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.                                       

В изданных в 1987 г. Теоретической модели УК и Основах уголовного законодательства 1991 г. уже отмечалось, что не являются преступлением действия, совершенные  в состоянии необходимой обороны.

Эта формулировка содержится и в  ст. 37 УК РФ 1996 г.: "Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, т.е. при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества и государства от общественно опасного посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны".                                            

Вывод: Рассмотрение института необходимой обороны в историческом аспекте позволяет сделать вывод о том, что положения о необходимой обороне как обстоятельстве, исключающем общественную опасность деяния, имели место уже в глубокой древности - в первых законодательных памятниках рабовладельческих государств.  
Как показывает анализ уголовного законодательства, институт необходимой обороны всегда использовался в интересах господствующих классов, поэтому и само понятие необходимой обороны менялось в процессе исторического развития, отражая особенности социально-политического строя.

1.2 Понятие института необходимой обороны. Природа права на необходимую оборону

 В соответствии с частями  1, 2 ст. 37 УК РФ не является преступлением  причинение вреда посягающему  лицу в состоянии необходимой  обороны, то есть при защите  личности и прав обороняющегося  или других лиц, охраняемых  законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. Защита от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны¹. Из формулировки закона следует, что необходимая оборона является, с одной стороны, обстоятельством, исключающим преступность деяния, а с другой – субъективным правом граждан на защиту от посягательства. При определении понятия необходимой обороны нужно, во-первых, выяснить природу этого права, а во-вторых, установить связь необходимой обороны с другими институтами уголовного права.

Природа права на необходимую  оборону трактуется по-разному, но все  многообразие объяснений можно в  конечном итоге свести к трем парадигмам: естественно-правовой, социально-политической и позитивистской. Естественно-правовая трактовка, восходящая еще к идеям римских юристов, нашла свое отражение в русской дореволюционной правовой мысли. А.Ф. Кони предваряет свое замечательное исследование утверждением о том, что «в силу стремления к самосохранению человек старается избежать опасности и принимает все меры к ее отвращению; – он имеет на это право, которое должно быть рассматриваемо как прирожденное»¹. Свое суждение он дополняет философским обоснованием необходимой обороны, в допущении которой «заключается удовлетворение идеи справедливости. Отнять у человека защиту в тех случаях, когда общество ее дать не может, значило бы совершенно уничтожить объективное равенство между людьми»². Аналогичный подход можно встретить и в самых современных работах, посвященных этой теме. М.А. Кауфман пишет: «Право на необходимую оборону – это естественное, данное каждому гражданину право. Его естественность состоит в том, что оно не создается государством, но признается и санкционируется им»³. Действительно, в основе оборонительных действий лежит присущий каждому индивиду инстинкт самосохранения, поэтому наличие какого-либо запрета на таковые действия, сопряженного даже с самыми суровыми санкциями, будет совершенно бессмысленно: в любой ситуации человек стремился бы огородить себя от опасности. Однако последовательное проведение естественно-правовой концепции выльется в существенное ограничение права на необходимую оборону. Действия, направленные на самосохранение, необязательно должны быть связаны с причинением вреда посягающему. В значительной части случаев можно спастись бегством или обратиться за защитой к правоохранительным органам или другим лицам, но закон такого требования не выдвигает. В ч. 3 ст. 37 УК РФ сказано однозначно: право на необходимую оборону принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам либо органам власти. Далее, понятие самосохранения подразумевает направленность на защиту исключительно собственной личности, в то время как закон допускает также защиту других лиц, общественных и государственных интересов.

Узость естественно-правовой трактовки права на необходимую  оборону в значительной степени  преодолевается в социально-политической парадигме. В основе современного государства лежит система политических и экономических отношений, незыблемость которых является залогом его успешного функционирования. Именно в этих отношениях реализуется правовой статус человека и гражданина, именно этим отношениям соответствуют базовые ценности данного общества. Поэтому государство, используя правовые средства, признает защитную деятельность граждан социально полезной, но ограничивает ее определенными условиями, нарушение которых поставило бы эти отношения под угрозу.

Наконец, позитивистский подход предполагает основание права на необходимую оборону не в инстинктивных  свойствах личности и не в публичном  интересе, но исключительно в юридических  источниках. В позитивно-правовой плоскости  решает этот вопрос Н.С. Таганцев. «Мое вторжение в право другого, – говорит он, – имеет производный характер; я употребляю силу, предупреждая или преступное деяние... или же хотя и непреступное, но и неправомерное деяние»¹. Очевидно, что основанием реализации права на необходимую оборону является посягательство со стороны другого лица.

В РФ право на необходимую  оборону является неотъемлемым атрибутом  правового статуса личности. Как  уже говорилось выше, в ч. 2 ст. 45 Конституции  РФ² сказано, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Одним из таких способов является причинение вреда посягающему лицу, которое строго регламентировано уголовным законом.

Гражданский кодекс РФ³ допускает самозащиту как один из способов защиты гражданских прав. Для признания вреда, причиненного при самозащите, правомерным необходимо наличие трех условий. Во-первых, лицо, самостоятельно защищающее свое право, должно являться бесспорным его обладателем. Далее, избранный лицом способ защиты должен быть соразмерен нарушению. И наконец, этот способ не должен выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. При соблюдении вышеперечисленных условий лицо, причинившее вред в состоянии самозащиты, освобождается от обязанности возмещения убытков. Примером гражданско-правовой самозащиты может служить удержание хранителем переданной ему вещи до уплаты причитающегося вознаграждения.

Лицо, посягающее на права  ближнего, нарушает принцип солидарности и является антисоциальным элементом, преступником.Борьба с ним будет борьбой за право. Нападая, он несет опасность и вызывает оборону¹.

«Всякая опасность, - говорит  Иеринг, - грозящая не только жизни, но и телесной неприкосновенности, заставляет личность принимать оборонительное положение и она силою отражает силу. Сама природа, давшая человеку жизнь и поселившая в нем стремление к самосохранению желает, хочет этой борьбы: каждое созданное ею существо, будь ли то животное или человек, должно отстаивать себя собственной силой. Но, будучи у животного чисто физическим процессом, этот акт у человека принимает правовую форму, требуемую неотразимо политикой власти или силы; человек не только обороняется, но он вместе с тем и сознает, что он смеет и должен обороняться. С такой точки зрения права мы называем этот акт необходимой обороной. Необходимая оборона является правом и обязанностью: она право, поскольку субъект существует ради себя, она обязанность, поскольку существует для мира (вернее - для общества). Поэтому то понятие о необходимой обороне приложимо только к человеку и не приложимо к животному, ибо животное не может сознавать своего существования с его собственным я и с миром. Отрицать и умолять права человека на необходимую оборону значит низводить его на степень животного. Самосохранение обнимает не одно только лицо, но распространяется и на все, что последнее имеет, ибо иметь в обширном смысле значит быть, и язык в этом отношении правильно употребляет выражение самозащиты: лицо, защищающее то, что оно имеет, тем самым защищает себя, свое полное я»².

Установив природу права на необходимую оборону, следует перейти к рассмотрению необходимой обороны в качестве уголовно-правового института. «Определение понятия необходимой обороны, – отмечает Н.Н. Паше-Озерский, – можно дать только исходя из понятия преступления и руководствуясь общим значением обстоятельств, исключающих преступность деяния»¹

Назовем некоторые признаки обстоятельств, исключающих преступность деяния:

       1.Эти обстоятельства  являются сознательным и волевым  поступком человека, обладающим  внешними сходствами с признаками какого-либо преступления.

    2.Правомерность,  выражающаяся в том, что они  предусмотрены нормами законодательства. В Общей части УК РФ прямо  названы шесть таких обстоятельств:  необходимая оборона, причинение  вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения. Некоторые ученые подразумевают более широкое толкование правомерности в данном случае: правомерными могут считаться и те обстоятельства, которые прямо не указаны в законе, но не запрещены им и не противоречат его принципам. Так, ст. 35 УК Японии определяет их как любое действие, совершенное в соответствии с законодательством либо в осуществление правомерного занятия. Здесь возникает вопрос о возможности применения аналогии закона и права при установлении правомерности тех или иных обстоятельств. В ч. 2 ст. 3 УК РФ сказано: применение уголовного закона по аналогии не допускается. Если толковать данную норму не буквально, а в контексте ч. 1 ст. 3 УК РФ, то можно предположить, что запрет на применение аналогии относится скорее к Особенной части, то есть если какое-либо деяние представляет общественную опасность, то преступным оно может быть признано только тогда, когда прямо запрещено законом. В обратном случае, когда формально преступное деяние характеризуется наличием декриминализирующего обстоятельства, прямо не предусмотренного в Общей части, неприменение аналогии противоречило бы духу правопорядка. Прецедент применения такой аналогии встречается в деятельности высшей судебной инстанции по толкованию законодательства. В п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» действия по задержанию преступника приравниваются к совершенным в состоянии необходимой обороны¹ хотя в настоящее время эти действия составляют самостоятельный институт уголовного права. Таким образом, мы сталкиваемся не с чем иным, как с применением аналогии в уголовном праве.

        3.По своему социально – психологическому  заряду они не несут в себе  общественной опасности. А.Н. Трайнин,  а вслед за ним и В.И. Ткаченко  справедливо обращают внимание  на тот парадокс, что в отдельных  случаях деяние может быть и правомерным, и общественно опасным одновременно. Известно, что в состоянии крайней необходимости вред причиняется третьим лицам, поэтому есть основание признать справедливость этого парадокса. Таким образом, обстоятельства, исключающие преступность деяния, – это предусмотренные уголовным законом и внешне сходные с преступлениями общественно полезные и правомерные поступки, исключающие уголовную ответственность лица за причиненный им вред.

   Итак, обобщая  вышеназванные признаки можно  сказать, что обстоятельства, исключающие преступность деяния, – это предусмотренные уголовным законом и внешне сходные с преступлениями общественно полезные и правомерные поступки, исключающие уголовную ответственность лица за причиненный им вред.

 Поэтому, указывая признаки необходимой обороны, образующие ее уголовно-правовой состав, нельзя смешивать его с понятием состава преступления. Стоит согласиться с В.В. Меркурьевым, который пишет: «Состав необходимой обороны – это то, из чего слагается защитительная деятельность обороняющегося, предпринятая в ответ на общественно опасное посягательство»¹.

Вывод №1 Таким образом, право на необходимую оборону закономерно вытекает как из самой сущности права, так и из системы правовых норм, определяющих статус личности в российском государстве. Более того, это право коренится в самой природе человека и соответствует базовым ценностям и отношениям современного общества.

Вывод №2 Необходимая оборона принадлежит к регулятивным уголовно-правовым отношения, которые складываются на базе управомачивающих норм, наделяющих граждан правом на активное противодействие грозящей им, другим лицам, обществу и государству опасности.

Глава 2. Условия правомерности  необходимой обороны. Мнимая оборона.

      Защитные действия, совершаемые в состоянии необходимой обороны, рассматриваются как общественно полезные, правомерные при наличии нескольких обязательных условий. Выделяются условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к нападению, и условия правомерности данного института, имеющие отношение к защите. Первая группа условий указывает на наличие обстоятельств общественно опасного нападения, дающих право на активную защиту по правилам необходимой обороны. Вторая группа условий связана с наличием признаков, предопределяющих правомерность защитных действий, совершаемых в процессе отражения посягательства¹.

2.1 Условия правомерности  необходимой обороны, относящиеся  к нападению. 

     К условиям правомерности необходимой обороны, относящимся к нападению, относятся: общественная опасность посягательства, его наличность и действительность.

Признак общественной опасности посягательства означает, что совершаемые действия угрожают причинением серьезного вреда охраняемым уголовным законом интересам  личности, общества, государства. Малозначительное посягательство не дает права на причинение вреда, поэтому, например, не является необходимой обороной причинение вреда лицу, пытающемуся украсть несколько яблок из чужого сада². Также отсутствует общественно опасное посягательство, дающее право на ответное причинение вреда в рамках необходимой обороны, при совершении преступлений путем невыполнения какой-либо обязанности (бездействия), а также при совершении неосторожных преступлений.

Общественно опасное посягательство, дающее право на оборону, по своей внешней характеристике всегда похоже на какое-либо преступление, предусмотренное Особенное частью УК. Однако оно не всегда признается преступлением, например, в силу невменяемости посягающего или недостижения им возраста уголовной ответственности. В специальной литературе встречается мнение о том, что право граждан на необходимую оборону от общественно опасных действий малолетних или невменяемых следует ограничивать. При этом выдвигается требование причинения минимального вреда, а по возможности и использования других мер, не связанных с причинением физического вреда. Так, И.С. Тишкевич отмечал: "Если при нападении указанных лиц есть возможность спастись бегством или обратиться за помощью к представителям власти или другим лицам, нужно использовать такую возможность и не причинять вред нападающему"¹.

Поскольку такое посягательство является общественно опасным, правовых оснований для ограничения необходимой  обороны не существует. Немаловажно  и то, что, как свидетельствует  практика, подростки зачастую проявляют большую жестокость и агрессивность, чем взрослые преступники, совершают групповые нападения, опасные для жизни или здоровья людей. Эффективная защита без причинения вреда в этих случаях вряд ли возможна. Сходной является и ситуация с причинением вреда невменяемому, совершающему общественно опасное посягательство. Пленум Верховного Суда в Постановлении от 16 августа 1984 г. разъяснил, что под общественно опасным посягательством, защита от которого допустима в пределах акта необходимой обороны, "следует понимать деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного закона, независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям"¹. Фактически Пленум признает, что необходимая оборона возможна от любого общественно опасного посягательства.

Необходимая оборона возникает  только в ситуациях, когда преступление сопряжено с непосредственной угрозой  немедленного причинения вреда объектам охраны или же с фактическим причинением такого вреда. Вместе с тем причинение вреда посягающему способно предотвратить грозящую опасность либо пресечь само общественно опасное посягательство. Необходимая оборона чаще всего встречается при посягательствах на жизнь, телесную и половую неприкосновенность, здоровье человека, собственность, общественный порядок. Допустима необходимая оборона против преступных посягательств на честь граждан, против незаконных действий должностных лиц. Отсутствует общественно опасное посягательство, дающее право на ответное причинение вреда в рамках необходимой обороны, при совершении преступлений путем невыполнения какой-либо обязанности (бездействия), а также при совершении неосторожных преступлений.

В практике встречаются случаи, когда отдельные лица для охраны своего имущества делают различные  приспособления или устройства, способные  причинить вред жизни или здоровью человека (взрывные устройства, подведение тока высокого напряжения и т. д.)². Конечно же, такую защиту своего имущества нельзя квалифицировать как необходимую оборону.  Таким образом, мы переходим ко второму условию правомерности, относящемуся к посягательству – наличности посягательства. Это условие тесно связано со времени совершения посягательства. Обоснованной признается своевременная защита, когда объектам уголовно-правовой охраны уже причиняется вред или существует реальная угроза его немедленного причинения. Необходимая оборона обоснованна в период от начала до окончания посягательства. Началом посягательства признается покушение на преступление. Вместе с тем при практическом разрешении этих уголовно-правовых вопросов начало посягательства нередко смещается на более ранний период, до момента непосредственного его выполнения. Пленум Верховного Суда в упомянутом выше Постановлении от 16 августа 1984 г. разъяснил, что "состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения"¹.

Обычно посягательство скоротечно, но не исключена и возможность посягательств путем совершения длящихся деяний, например похищение человека с насильственным удержанием его в течение недели. Посягательство может происходить многоэпизодно, в этом случае каждый очередной эпизод, обладая признаками общественно опасного, наличного и реального посягательства, может служить основанием для необходимой обороны.

Судебная практика признает, что состояние необходимой обороны  может иметь место и в случаях, когда защита последовала непосредственно за оконченным посягательством, если по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент окончания посягательства. "состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания"¹.

Третьим условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству, является действительность посягательства. Оно  означает, что общественная опасность  существует реально, она объективна и не является плодом представлений, воображения обороняющегося.

Вывод: Следовательно, изучив вышеописанное, мы можем сделать вывод, что условиями правомерности необходимой обороны, относящимися к нападению являются:

-общественная  опасность посягательства.

-наличность посягательства.

-действительность  посягательства.

2.2 Мнимая оборона

      Реальность посягательства позволяет отграничить необходимую оборону от мнимой обороны, когда имеет место фактическая ошибка лица, которое, заблуждаясь, считает, что совершено общественно опасное посягательство. При мнимой обороне заблуждение может быть связано с неправильной оценкой поведения человека как общественно опасного. Возможна и ошибка, связанная с личностью лица, осуществляющего посягательство. "Защита" в такой ситуации неуместна, а само причинение вреда "нападающему" не может расцениваться по правилам необходимой обороны, так как ее реально нет, поскольку отсутствует настоящее, существующее на деле общественно опасное посягательство. Ответственность за вред, причиненный при мнимой обороне, наступает за действия, совершенные при наличии фактической ошибки. Важно подчеркнуть, что для мнимой обороны необходимо стечение таких внешних обстоятельств, которые могли бы провоцировать ошибку лица из-за похожести происходящего на реальное нападение. Если же обстановка, в которой развивались события, не давала оснований для вывода о нападении, а само предположение о факте нападения было необоснованным, все содеянное должно квалифицироваться как совершение умышленного преступления. "В тех случаях, когда обстановка происшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны. Если при этом лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности как за превышение пределов необходимой обороны.

Если же лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям Уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности"¹.