Общая характеристика кодексов стран африканского обычного права

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ……………………………………………………………………..........3-4

РАЗДЕЛ 1. Становление и развитие африканского обычного права….................5-12

  1.1 Зарождение африканского обычного права……………………………..........5-8

  1.2 Развитие африканского  обычного права в колониальный  период………….8-10

  1.3 Формирование современных правовых систем африканских государств…10-11

РАЗДЕЛ 2. Кодификация африканского обычного права………………………..12-15

  2.1 Формирование и  развитие африканского законодательства………………..12-13

  2.2 Кодификация обычного права на современном этапе………………………14-15

РАЗДЕЛ 3. Общая характеристика кодексов стран африканского обычного права………………………………………………………………………………… 16-22

  3.1 Конституция Ганы 1992 года………………………………………………….16-18

  3.2 Семейный кодекс  Танзании 1971 года………………………………………..18-20

  3.3 Уголовный кодекс  Нигерии 1916 года………………………………………..20-22

ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………………….23-24

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ…………………………….25

ВВЕДЕНИЕ

Обычное право как правовой институт возникло со времен племенного строя еще далеко до возникновения государственности, как принято ее видеть в современном мире. Но даже в наше время можно наблюдать характерные проявления обычного права, особенно на территории африканского континента. Важную роль в развитии правовых систем в странах Африки сыграла кодификация обычного права.

Целью курсовой работы является исследование «правового поля» на территории африканского континента, а именно изучение и дача правовой оценки кодификации африканского обычного права.

Актуальность темы курсовой работы состоит в том, что не смотря на усиленное развитие правовых институтов в развитых странах, государства «третьего мира» требуют не меньшего внимания со стороны ученых, которые исследуют и анализируют различные правовые системы мира. Обычное право являеться важным источником права африканской правовой семьи, так как на ее территории долгое время сохранялись отблески племенных отношений, которые, в свою очередь, и порождают обычай.

Объектом исследования курсовой роботы являются правовые системы обычного права на территории Африки, в частности правовые системы таких республик как Гана, Танзания, Нигерия и других.

Предметом исследования являются непосредственно процессы кодификации африканского обычного права, которые происходили, начиная со становления обычного права до современности.

Исследованием проблематики данного вопроса занимались такие ученые-компаративисты как Саидов А. Х., Погребняк С. П., Кашанина Т. Ш., Бехруз  Х., Давид Р., Жоффре-Спинози К. и другие.

Основным методом, который был использован при исследовании объекта, является сравнительно-правовой метод. Он был использован по принципу временной последовательности, т. е. диахронно. Также при исследовании были использованы системно-функциональный метод и метод формальной логики. Помимо методов были также использованы логические приемы познания, такие как обобщения, анализ, дедукция и абстрагирование.

Курсовая работа состоит из трех разделов.

В первом разделе описано становление и развитие африканского обычного права в целом, его исторические этапы.

Во втором разделе исследуется непосредственно кодификация африканского обычного права в различные исторические периоды.

В третьем разделе анализируется конкретная нормативная база (кодексы), в частности конституция Ганы, семейный кодекс Танзании и уголовный кодекс Нигерии.

РАЗДЕЛ 1. Становление и развитие африканского обычного права

Развитие африканского обычного права происходило на протяжении длительного времени, которое условно можно разделить на три основных этапа:

Первый этап: зарождение и формирование африканского обычного права (до XIX века);

Второй этап: развитие африканского обычного права в колониальный период (XIX век – середина XX века);

Третий этап: развитие правовых систем  в условиях становления независимости (вторая половина ХХ века – сегодня).

Не смотря на то, как долго формировались правовые системы в странах Африки, она кардинально отличается от всех остальных по причине того, что африканские страны в своем большинстве считаются странами третьего мира, и, очевидно, что уровень развития государства будет отражать и уровень развития права. Для африканского обычного права характерны ряд признаков, которые отличают ее от других правовых систем.

1. Почитание традиций в виде норм-обычаев
2. Неотдифференцированность юридических от иных социальных норм (моральных, обычно-общинных, религиозных и т. д.)
3. Низкий уровень правосознания и правовой культуры общества
4. Влияние права бывших метрополий на развитие правовых систем1

1.1. Зарождение африканского обычного права

В эпоху зарождения государственности в африканских обществах в качестве регулятора общественных отношений использовали раздробленное многообразное неписаное обычное право. Оно отображало реальную картину жизни традиционного общества на территории африканского континента. Следует также отметить, что на то время не существовало единой системы, так как в различных этнических группах превалировали те или иные обычаи.

Поскольку письменность на территории Африки была слабо развита (а в некоторых регионах и вовсе отсутствовала), то нормы-обычаи носили устный характер.

Термин «обычное право» чаще всего используется для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленных примеров «племенного законодательства», традиционное право представляло собой преимущественно совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение. Английский юрист А. Эллот отмечал, что африканское обычное право не знало юридических произведений. Не было ни юридических текстов, ни манускриптов по вопросам права, ни сформулированных на бумаге исковых заявлений, ни повесток в суд, ни ордеров на выполнение судебных постановлений, ни письменных документов о передаче имущества, ни ученых комментариев докторов права. Не было скрупулезного критического разбора текста парламентских актов, ученых дебатов в журналах о значении того или иного параграфа или диапазоне действия судебного решения, процедурных дискуссий о представительстве или форме обвинения.2

Общинная модель структуры общества направлена на установление гармонии между обществом и индивидуумом. Действие индивидуума всегда имеет место в качестве члена определенной общины, соответственно, его обязанности и права определяются данной общиной.

Несмотря на то, что сведения об обычном праве раннего периода развития весьма скудны, изучение обычно-правовых норм африканских обществ позволяет восстановить реальные механизмы регулирования общественных отношений.3

Следует отметить что нормы права были тесно переплетены с другими социальными регуляторами  - моралью и религией. Их реализация была большей мерой обеспечена уважением к традициям предков и страхом перед сверхприродными силами, нежели боязнью негативных юридических последствий для правонарушителя.4

Специфика африканского права по сравнению с правовыми системами Запада проявляется также в юридическом процессе, необходимость в котором возникала в случае правового спора или совершения правонарушения. Западная система судопроизводства ставит перед собой цель найти истину в деле, то есть определить, кто прав, а кто виноват, защитить интересы лица, который находиться на стороне правды и наказать виновного. Задачи органов, которые рассматривали споры в африканских общинах, были больше похожи на задачи органов, которые разрешали их дальневосточных государствах – Китае и Японии. Их основная цель – примирение сторон для обеспечения единства и сплоченности всей социальной группы. Все стороны конфликта должны идти на компромисс и быть уверенными в справедливости такого решения. Только после этого конфликт забывался и его участники продолжали трудиться сообща на благо всей общины, не прибегая к ее расколу.

По классификации Т. В. Кашаниной, этот тип права принадлежит к так называемому архаическом у праву. Однако ему свойственны не только недостатки, но и преимущества:

1. Оно не являлось сводом правил, навязанных сверху, а было неотъемлемой частью сознания народа.
2. Архаическое право выражало закономерности, которые существуют в обществе, и давало ощущение целостности жизни, уверенности в том, что правовые решения составляют часть всемирной гармонии.
3. Архаическое право отличалось добровольностью и массовостью выполнения, поскольку основывалось на убеждении в надлежащем характере правил поведения и на привычке их придерживаться.
4. Поскольку оно имело устный характер, оно было доступно всем.
5. Вынесение судебного решения было этапом примирения, и вопрос о том кто прав, а кто виноват, не ставилось на первое место.

До появления развитого права было больше пространства для выражения убеждений и мыслей людей, а непосредственно архаическому праву не был свойственен формальный характер: оно было довольно пластичным, как бы «живым» законом.5

Традиционное африканское право впервые подверглось активному внешнему влиянию в связи с приходом в Африку христианства и ислама. Христианство началось распространяться в ІV в. с Эфиопии, ислам – немного позже, в ХІ в., в Северной и Западной Африке. Религия принесла с собой не только веру и культы, а и свою систему права, которая многим отличалась и не соответствовала обычному праву африканских народов. Однако это не повлекло за собой отказ от норм традиционного права, оно лишь пыталось приспособиться к новым системам права. Но христианство и ислам способствовали разрушению первоосновы традиционного права – веры в сверхприродные силы и магию, которыми на протяжении веков было окутано обычное право. Эти религии принесли новое понимание мироустройства, в котором нормы обычного права были подчинены нормам религиозного права.

1.2. Развитие африканского  обычного права в колониальный  период

Уже в ХІХ веке Африка попала под интервенцию иностранных государств. Постепенно весь африканский континент, за небольшим исключением, был колонизирован европейскими державами. Колониальные власти — английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Например, на территории Французской Африки (Алжир, Марокко и др.) распространилось французское право, на территории английских колоний (ЮАР, Нигерия и др.) — общее английское право, португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.6 Это и положило начало развитию африканского колониального права.

Следует отметить, что несмотря на внедрение правовых систем европейских государств на территорию Африки, обычное право, которое долгий период было основным регулятором общественных отношений, стремительно теряло свою значимость. Это объяснялось развитием товарно-денежных отношений, которые с свою очередь вытесняли натуральное хозяйство на задний план.

Вместе с тем, наряду с внедрением собственных правовых институтов, колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам. Таким образом, в результате колониального правления возникла дуалистическая система права. Она включала право, введенное метрополиями, и обычное право. Первое охватывало преимущественно административное право, торговое, уголовное право. А. Эллот полагает, что обычное право применялось в судах общего права, так как облегчало управление и способствовало поддержанию порядка. Традиционные области – землевладение, семейное и наследственное право (прижизненный раздел собственности, некоторые гражданские обязательства) – оставались в сфере действия обычного права.7

Результатом взаимодействия традиционного и заимствованного права  стало с одной стороны становление новых отраслей права, и с другой – изменение и приспособление обычного права к новым общественным отношениям.

Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно-правовых, торгово-правовых и уголовно-правовых отношений. Уголовное право практически полностью состояло из законов метрополии. Основным источником колониального права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран метрополии.

Однако, колониальное право не могло регулировать все сферы жизни колоний, поскольку на этих территориях до его проникновения действовало как обычное право, так и религиозное право.

К сфере применения обычного права относились вопросы семейного, земельного и наследственного права, а также некоторые сферы гражданско-правовых отношений (например, традиционные договоры дарения и т.д.). В тех районах, где до колонизации их территорий отсутствовали первичные формы государственности и права, внедрение обычаев в правовую норму было осуществлено колониальными властями. И соответственно, обычное право превратилось в составную часть, придаток колониальной правовой системы.

Судебная система также была подвержена дуализму права. Колониальные суды использовали право государств метрополий  и где юрисдикция распространялась именно на граждан этих государств. Что касается местных судов, то судьи при разрешении конфликта руководствовались обычным правом, если спор возникал между коренными жителями Африки.

1.3. Формирование современных правовых систем африканских государств

После провозглашения независимости во многих государствах африканского континента на пути формирования независимых правовых систем возникла проблема сосуществования старого колониального и нового национального права. Решение этой проблемы во многом зависело от расстановки политических сил в этих государствах. Проблема такого сосуществования во многих освободившихся государствах разрешилась принятием конституций. Необходимо отметить, что, в основном, старое колониальное право не подверглось существенным изменениями, колониальное законодательство было положено в основу новых правовых систем этих государств. Однако, по мере укрепления их политической и экономической независимости происходит процесс ослабления роли колониальных институтов и норм, в результате чего осуществляется ликвидация последних конституционных связей между бывшими метрополиями и новыми государствами, препятствовавшими реализации национального суверенитета.8

Правовые системы большинства государств Африки характеризуются как смешанные и плюралистические, в которых отражаются как особенности процесса формирования национального права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также заимствованные правовые институты романо-германского и общего права. Таким образом, смешанный и плюралистический характер правовых- систем африканских государств объясняется многообразием содержащихся в них норм — норм обычного права, норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержащихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из африканского регионального и международного права.

Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся на этапе становления.9

РАЗДЕЛ 2. Кодификация африканского обычного права

На развитие национального права африканских государств большое влияние оказывает процесс кодификации, заимствованный в основном у французского права и затронувший практически все отрасли африканского права. Р. Давид отмечал, что в странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов.10

2.1 Формирование  и развитие африканского законодательства

Первые попытки нормативного закрепления обычного права на территории африканского континента появились еще в ХІІІ веке.

Сохранившийся правовой сборник XIII в., известный под названием «Фетха негаст» («Правосудие царей»), является уникальным документом, отражающим потенциал и возможности норм обычного права в регулировании сложных общественных отношений. Данный правовой документ, составленный в Египте, регулировал не только взаимоотношения внутри общества, но и на основе правовых традиций ислама и христианства регулировал внешнеполитические и внешнеэкономические отношения Египта как крупного политического и торгового центра с могущественной Византией. Благодаря этому в данном документе можно обнаружить и влияние византийского права.11

В XVI в. в Эфиопии этот сборник был утвержден как правовой кодекс, который, наряду с библейскими текстами (Ветхий и Новый завет) и соборными уложениями христианской церкви, включал «книги царей» (императорские каноны), содержавшие правовые нормы и царские установления.

Еще одним памятником обычного права, дошедшим до нас, являются старинные «речения» (кабары), принадлежавшие вождю малагасийского государства Имерна (Имерн), которые в своей основе содержали обычаи. Согласно этому памятнику обычного права, принятые на народном собрании решения основывались на традициях и обычаях. Эти старинные «речения» сохранялись в устной форме, и только в середине XIX в. были записаны и опубликованы на малагасийском языке. Впоследствии малагасийские обычно-правовые нормы систематизировались в правительственных изданиях, получившим название «кодексов».

Одним из первых таких кодексов является «Кодекс 48 статей», принятый в 1828 г., и регулировавший некоторые вопросы уголовно-правовых и гражданско-правовых отношений. За ним последовал «Кодекс 50 статей», регулировавший вопросы административного управления провинциями. В 1863 г. было принято еще два кодекса; один из которых содержал уголовно-правовые и гражданско-правовые нормы, второй — нормы о разделе имущества между сторонами и дворцовой казной в спорных случаях и другие положения.

Впоследствии малагасийский «Кодекс 101 статьи», принятый в 1868 г., и наиболее полный «Кодекс 305 статей», принятый в 1881 г., были изданы правительственной дворцовой типографией и известны лишь узкому кругу чиновников. Последний из названных кодексов содержал статьи о политических и уголовных преступлениях, о государственной власти, собственности, рабах и т.д. В нем содержалась норма, предписывающая сохранение неписаных народных традиций и обычаев, соблюдаемых по сегодняшний день: Они остаются в силе и применяются наравне с письменными законами, собранными в данном кодексе.12

В 1875—1879 гг. в колонии Натал специальным Бюро по делам «туземной» администрации был подготовлен «Кодекс туземного права Натала», опубликованный в 1891 г. Он был рассчитан на применение в судах, рассматривавших споры об установлении границ между племенами, о правах и обязанностях вождей и старшин, о браке и разводе, выкупе за невесту, опеке, наследовании, статусе лекарей и знахарей и о правонарушениях.

Попытки кодификации обычного африканского права предпринимались и в дальнейшем, однако значительных результатов в этом достигнуто не было.

2.2 Кодификация  обычного права на современнном  этапе

Формирование современной правовой системы в африканских государствах предполагало новое отношение к традиционному обычному праву, отобразившееся бы в стремлении сохранить его позитивные элементы. В ряде государств были предприняты попытки кодификации обычного права. Например, в 1957 г. в Мадагаскаре было принято решение о кодификации обычаев.

Движение реформ охватило прежде всего современное право. Новыми кодексами были охвачены почти все его отрасли: гражданское право, уголовное право, уголовный процесс, инвестиционное право, трудовое право, судоустройство. В Сенегале, Гане, Уганде и на Мадагаскаре было реформировано обязательственное и договорное право.

Однако движение на этом не остановилось, и реформы затронули институты, имеющие прямое отношение к «личному статусу» африканцев. В Сенегале, Гане и Кении были кардинально изменены нормы, определявшие режим земельной собственности.13

В 1963 г. попытка кодификации обычного права, имевшая целью унификацию обычно-правовых норм, была осуществлена в Танганьике. При подготовке проекта унификации была использована сукума — инкорпоративный сборник обычно-правовых норм. Объектом унификации стали в основном традиционные нормы, регулировавшие семейные и отчасти гражданско-правовые отношения (опека, наследование, завещание, права собственности), а также вопросы землевладения. Ее результаты получили отражение в единообразных по содержанию декларациях местного обычного права, закрепленных рядом правительственных нормативных актов — приказов Танганьики.

В 1971 г. в Танзании был принят закон — единый кодекс правовых норм, который заменил предшествующее законодательство и нормы религиозного  обычного права в области брака и развода.

На территории Федеральной Республики Нигерии, где большинство населения составляют мусульмане, действует отдельный Уголовный кодекс Северной Нигерии, который был принят в 1959 г. Этот кодекс базируется на основных положениях исламского деликтного права, а на территории некоторых штатов к 2000 г. было официально объявлено о введении в действие норм исламского права.14

К процессам кодификации также следует отнести и принятие конституций как систематизация норм, регулирующих самые важные общественные отношения.

В Гане после завоевания независимости действие обычного права было закреплено на конституционном уровне. Согласно Конституции Ганы 1960 г., нормы обычного права были приравнены к конституционным нормам, нормам законов и нормам общего права. В несколько видоизмененном варианте это положение было подтверждено в Конституции Ганы 1969 г., действовавшей до 1972 г., согласно которой обычное право провозглашалось частью общего права Ганы.15

Термин «обычное право» в законодательстве многих африканских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях. Например, согласно «Ордонансу о толковании и общих статьях, исправленному и дополненному законом о магистратских судах Танзании», обычное право означает правило или совокупность правил, посредством которых приобретаются права и налагаются обязанности, установленные обычаем в любой африканской общине Танганьики, норм, обладающих юридической силой.16

И все же не смотря на то, что на территории Африканского континента активно принимают новые законы, не смотря на то, что процессы кодификации до сих пор не прекратились, исторический осадок все еще остался. Нормы обычного права всегда были частью африканской правовой культуры. Именно поэтому делается все возможное чтобы максимально сблизить обычное право под современный лад человечества.

РАЗДЕЛ 3. Общая характеристика кодексов стран африканского обычного права

3.1 Контитуция  Ганы 1992 года.

Действующая конституция была одобрена на референдуме в 1992 году. Следует отметить, что страна до 1957 года была колонией Великобритании. Это в свою очередь отразилось в целом на системе права Ганы, так как структура нормативно-правовых актов очень схожа с актами британского парламента.

Конституция состоит из преамбулы и 26 глав, которые включают 299 статей.

Преамбула начинается со слов «Именем Всесильного Бога» («In the name of Almighty God»)17, что ясно говорит о том, что на территории республики Ганы все еще превалирует обычай с религиозным элементом. Анализируя текст преамбулы можно выделить следующие принципы государственной власти в республике:

• Верховенства права
• Принцип «Мира и Дружбы со всеми людьми на земле»
• Принцип защиты фундаментальных прав человека.

Структура Конституции напоминает содержание конституции Украины.

Первые четыре главы закрепляют принцип верховенства конституции как основного закона, основы государственного и правого строя, а также некоторые вопросы о гражданстве.

Глава 5 закрепляет фундаментальные права человека, такие как право на жизнь, свободу, справедливый суд и многие другие. Отдельно закреплены права женщин, детей, недееспособных и лиц, страдающих некоторыми заболеваниями. Также в главе предусмотрены чрезвычайные полномочия власти в случаях предусмотренных самой конституцией.

6-я и 7-я главы предусматривают  основы государственной политики, а также основы политической  деятельности общества: избирательное  право и объединение в политические  партии.

Следующие четыре главы (8-я, 9-я, 10-я и 11-я соответственно) закрепляют структуру органов государственной власти. Деление на законодательную, исполнительную и судебную ветви власти лежит в принципе разделения государственной власти на территории Ганы. Следует отметить, что в отличие от нашей конституции, законодательная власть идет на последнем месте в системе органов. Главной ветвью власти считают исполнительную во главе с президентом.

Глава 12 предусматривает принцип свободы средств массовой информации, который является фундаментальным для установления демократии в любом государстве.

Следующая глава закрепляет основы финансовой политики государства, в частности вопросы налогообложения, бюджета, банковской системы и финансового контроля.

14-я, 15-я, 16-я и 17-я главы  закрепляют организацию органов  государственной службы, органов  внутренних дел, пенитенциарной  системы, а также вооруженных  сил.

Глава 18 устанавливает создание комиссии по правам человека и административного правосудия. Ее задачи закреплены в статье 218 конституции. Основным видом деятельности является рассмотрение жалоб по различным вопросам, связанных с нарушениям прав человека.

Глава 19 провозглашает создание Национальной комиссии по гражданскому образованию, основная цель которой является правовое воспитания общества и поддержания высокого уровня правовой культуры.

Принцип децентрализации власти и общие вопросы местного самоуправления закреплены в главе 20. Там указано, что для целей местного самоуправления, которые закреплены в статье 240 конституции, территория республики должна быть поделена на округи.18

Как и в конституции Украины, в ганском основном законе уделяется большое внимание таким объектам как земля и природным ресурсам. Глава 21 закрепляет основные положения, которые касаются земельных отношений и органы, которые осуществляют контроль за использованием земли и различных природных ресурсов.