Особенности отмены и изменения завещания

2

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава I. ЗАВЕЩАНИЕ КАК ОСНОВАНИЕ ДЛЯ НАСЛЕДОВАНИЯ

1.1. Понятие, сущность и содержание завещания

1.2. Форма и порядок оформления завещания

Глава II. ОСОБЕННОСТИ ОТМЕНЫ И ИЗМЕНЕНИЯ ЗАВЕЩАНИЯ

2.1 Отмена завещания

2.2. Изменение завещания

Заключение

Библиографический список

Введение

Естественное положение вещей в природе таково, что наиболее близкими человеку людьми являются его родственники, члены его семьи. В семье, в потомках нам видится наше собственное продолжение наше будущее и, поэтому стремление передать все лучшее своим детям и внукам настолько свойственно человеку.

При переходе России к новым рыночным отношениям произошло значительное расширение понятия частной собственности, что неотрывно связано с наследством и наследственным правом в целом.

В результате приватизации у граждан РФ появилась дорогостоящая собственность: земельные участки, квартиры, ценные бумаги и т.д. Следовательно, возникает вопрос о судьбе их имущества после смерти, либо о получении имущества в наследство, а это свидетельствует о значительном и все возрастающем интересе к данной проблеме. Сейчас происходит значительное увеличение наследственных дел как у нотариусов (составление завещаний, охрана наследства, выдача свидетельств о праве на наследство), так и в судах (споры о разделе наследства, о доле наследства, о признании завещания недействительным).

Коренные изменения общественной жизни в нашей стране требуют совершенствования правового регулирования во многих сферах. Гражданский  кодекс Российской Федерации от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ (Часть третья. Принята Государственной Думой 1 ноября 2001 года. Одобрена Советом Федерации 14 ноября 2001 года) закрепил кардинальные изменения института собственности в гражданском праве, а значит, изменился и институт наследования[1].

Российское наследственное право - это весьма полно разработанный институт, имеющий в своей основе лучшие традиции римского права и, несомненно, заслуживающий сохранения и дальнейшего развития в законодательстве. Но и в условиях действия прежней системы собственности накопились различные проблемы. Закрепленные в новых законодательных актах изменения права собственности обострили их и поставили новые. Решение невозможно без переработки ряда положений самого наследственного права.

Цель данной работы - это изучение и анализ проблем, связанных с отменой и изменением завещания.

Глава I. ЗАВЕЩАНИЕ КАК ОСНОВАНИЕ ДЛЯ НАСЛЕДОВАНИЯ

1.1. Понятие, сущность и содержание завещания

Завещание это распоряжение гражданина своим имуществом на случай смерти. В соответствии с ч. 1 ст. 1119  ГК РФ каждый гражданин может оставить по завещанию все свое имущество или часть его (не исключая и предметов обычной домашней обстановки и обихода) одному или нескольким гражданам, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону, а также юридическим лицам или государству. Заметим, что в силу этой же статьи Гражданского кодекса наследодатель вправе в завещании лишить права наследования одного, нескольких или даже всех наследников по закону.

Следует отметить, что термин "завещание" применяется в двух значениях: так называется как сам документ, в котором находит выражение воля завещателя, так и акт выражения воли завещателя. В последнем значении завещание представляет собой одностороннюю сделку и не предполагает какого-либо встречного волеизъявления другого лица. Поэтому действительность завещания не зависит от согласия наследников с его содержанием или возражения против него[2].

Завещание является сделкой, совершаемой одним лицом, выражающей волю только этого лица и совершаемой им лично. Следовательно, завещание односторонняя сделка, носящая строго личный характер. При этом важно отметить,   что   завещание  является, по мнению П.С. Никитюка[3], единоличной сделкой, т.е. может быть составлено только от имени одного лица. Если же завещание содержит волеизъявление двух или более лиц, то оно может быть признано недействительным. Надо отметить, что завещать можно только свое имущество. Однако это не означает, что уже при удостоверении завещания нотариус вправе потребовать документы, подтверждающие право собственности завещателя на ту или иную вещь. Действительность завещания в этой части определяется только на момент открытия наследства.

Завещание в современном законодательстве, как форма распоряжения не просто является альтернативой наследования по закону. Используя завещание, можно выйти из сложной ситуации, связанной с распределением имущества между наследниками по закону. Если, например, после смерти отца, не оставившего завещания, два его сына как наследники по закону будут претендовать на имущество, заключающееся в земельном участке, домовладении и автомашине, то получат они независимо от своего желания по 1/2 доли в автомашине, земельном участке и домовладении (если нет завещания, имущество распределяется в равных долях между наследниками по закону). А форма завещания позволяет, например, оставить автомашину одному сыну, а земельный участок и домовладение другому.

Итак, завещание определяет правовую судьбу имущества завещателя после его смерти. Однако, важно отметить, что при жизни оно не порождает никаких обязательств между завещателем и его наследниками. Более того, завещатель может при жизни составить несколько завещаний, определяя судьбу одного и того же имущества (например, менять (переназначать) наследников квартиры), при этом действительным будет последнее решение. Таким образом, вступление в силу завещания как бы откладывается на неопределенный срок. Этим завещания отличаются от других видов распоряжений[4].

Не смотря на то, что завещание является единоличной, односторонней сделкой, как пишет М.Ю. Барщевский на практике имеются случаи, когда суды признают действительным завещания, составленные от имени двух лиц. По конкретному делу «суд обратил внимание на то, что составление завещания от имени двух лиц не противоречит закону». «Как и К.Б. Ярошенко, я не могу согласиться с таким решением суда» отмечает цитируемый автор[5].

Следует отметить, что не всякое распоряжение, составленное на случай смерти, является завещанием. Например, договор страхования жизни в пользу третьего лица тоже является распоряжением страхователя на случай смерти, но завещанием его признать нельзя, поскольку страхователь распоряжается не своим, а таким имуществом, право на которое возникает только после его смерти и поэтому не может принадлежать при жизни самому наследодателю[6].

Для судебной и нотариальной практики есть случаи, когда завещатель, указав определенное лицо в завещании наследником конкретного имущества, фактически передает имущество будущему наследнику, а тот, в свою очередь, обязуется предоставить завещателю пожизненное содержание. В данном случае имеет место двусторонняя сделка, которая сводится, по существу, к договору об отчуждении имущества с условием пожизненного содержания.

Такой вид сделок часто используется в мошеннических целях, когда наследодатель завещает «несуществующее имущество» или же в последствии передумывает и меняет наследника на иное лицо. Так, например, бабушка завещала  свою  квартиру  сторонним   людям   с   условием    ее   пожизненного содержания. После ее смерти выяснилось, что таких «завещаний» с условием содержания было составлено несколько, а в последнем завещании в качестве наследника был указан внук.

Поэтому, разрешая вопрос о юридической судьбе такого рода сделок, необходимо руководствоваться правилами п.2 ст.170 ГК РФ, т.е. правилами о притворных  сделках.  Другими словами, при отсутствии в данной сделке чего-либо противозаконного к ней следует применять правила той сделки, которую стороны действительно имели в виду.

Поскольку наследодатель в любое время может изменить или отменить ранее составленное им завещание по любой причине, в том числе и при совершении противоправных действий, он сам может осуществить защиту от посягательств на свободу завещания. Такие его действия можно рассматривать как самозащиту гражданских прав (путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права), и они осуществляются самостоятельно, без обращения в государственные органы. Конечно, завещание, как и любая другая сделка, заключенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, может быть признана судом недействительной. Однако представляется, что такое возможно лишь после смерти наследодателя по иску заинтересованных лиц. Поскольку при жизни наследодатель сам вправе осуществить свою защиту, то нет необходимости в применении мер государственного принуждения. Иное решение вопроса привело бы к необоснованному ограничению прав наследодателя. Кроме того, вопрос о действительности завещания реально возникает только после открытия наследства, а до того времени завещание юридической силы не имеет. Из этих же соображений, по-видимому, в текст части третьей ГК РФ включена норма о том, что оспаривание завещания до открытия наследства не допускается (п.2 ст.1131 ГК РФ), а также указывается, что завещание является односторонней сделкой, действительность которой определяется  на  момент  открытия  наследства. Поэтому следует признать, что до открытия наследства юрисдикционная форма защиты, требующая вмешательства компетентных органов (в данном случае - подача искового заявления о признании завещания недействительным) наследодателем, как правило, не используется. Обращение же к этой форме защиты возможно, например, при наличии препятствий для выражения "последней воли" со стороны нотариуса, отказывающего в удостоверении завещания. Защита права происходит в судебном порядке при обжаловании отказа в совершении нотариальных действий по правилам особого производства (гл.37 ГПК РФ от 23 октября 2002 г.).

На практике встречаются случаи включения в брачный договор условий, ограничивающих свободу завещания (например, обязательство совершить завещание в пользу супруга, кого-либо из детей и т.п.). При наличии такого условия в брачном договоре оно является ничтожным как ограничивающее правоспособность супругов (п.3 ст.42 Семейного кодекса Российской Федерации[7]).

В юридической литературе высказывалась точка зрения, что лишение граждан права наследования следует рассматривать как ограничение правоспособности.

Гражданская правоспособность, т.е. способность иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, признается в равной мере за всеми гражданами. Ограничить граждан в правоспособности можно лишь в случаях и в порядке, установленных законом (ч.1 ст.22 ГК РФ). Представляется, что под ограничением правоспособности следует понимать лишение способности иметь какое-либо право, применяемое в случаях и порядке, установленных законом, за совершение правонарушения, как правило, на определенный срок.

При лишении граждан права наследования по мотивам недостойного поведения следует говорить не об ограничении гражданской правоспособности, а о лишении лица конкретного субъективного права[8]. Лишение субъективного гражданского права означает полное прекращение существования того конкретного права, которое гражданин имел. Ограничение же правоспособности возможно, как правило, лишь на определенный срок. Кроме того, в отличие от правоспособности субъективное гражданское право предполагает правообладание, наличие конкретного субъективного права у лица,   управомоченного   совершать    определенные    действия    и    требовать надлежащего поведения от других лиц. Закон предусматривает возможность лишения гражданина принадлежащего ему субъективного права, однако при этом гражданин остается полностью правоспособным.

Завещание как приоритетный вид наследования строится на ряде принципов.

Во-первых, это свобода завещания. Завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а также включить в завещание иные распоряжения, предусмотренные правилами ГК РФ о наследовании, отменить или изменить совершённое завещание. Свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве. Завещатель вправе совершить завещание, содержащее распоряжение о любом имуществе, в том числе о том, которое он может приобрести в будущем. Завещатель не обязан сообщать кому-либо о содержании, совершении, об изменении или отмене завещания.

Во-вторых – тайна завещания. Нотариус, другое удостоверяющее завещание лицо, переводчик, исполнитель завещания, свидетели, а также гражданин, подписывающий завещание вместо завещателя, не вправе до открытия наследства разглашать сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены.

В случае нарушения тайны завещания завещатель вправе потребовать компенсацию морального вреда, а также воспользоваться другими способами защиты гражданских прав, предусмотренными ГК РФ. Кроме того, в соответствии с новым законодательством, завещатель вправе совершить закрытое завещание (статья 1126 ГК РФ).

Согласно ч.2 ст. 1118 ГК РФ, завещание может быть совершено гражданином, обладающим в момент его совершения дееспособностью в полном объеме. Способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении 18- летнего возраста, либо вступления в брак до совершеннолетия (ст. 21 ГК РФ).

Однако в литературе было высказано мнение, согласно которому вступление в брак лица, не достигшего 18-летнего возраста, не порождает у него права завещать свое имущество. Аргументируя свою точку зрения, П.С. Никитюк ссылается, но существу, на два обстоятельства. Первое заключается в том, что понятие гражданской дееспособности и "завещательной деятельностью, как способностью создавать права и обязанности на случай своей смерти для других" не является одним и тем же. Второе обстоятельство, заключается в том, что вступление в брак лица не достигшего 18- летнего возраста, не порождает у него права избирать и быть избранным, не изменяет его правосубъектности с позиции гражданско-процессуального кодекса и т.д.[9] Оба эти обстоятельства не являются состоятельными, так как основываются на неверном, казуистическом толковании закона. Во-первых: гражданская дееспособность включает в себя и право завещать, и во-вторых: нормы других отраслей права не могут являться критерием в данном случае.

Еще одним обязательным условием удостоверения завещания является то,   чтобы   завещатель  являлся  дееспособным   лицом.  Дееспособность четко оговорена в законодательстве, судебной и нотариальной практиках. В силу ст. 29 ГК РФ гражданин, который «вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством РФ. Над ним устанавливается опека», Лица, признанные недееспособными, не могут совершать никаких сделок, в том числе и составлять завещания. Исходя из строго личного характера сделки, завещания, не может быть удостоверено завещание от имени недееспособного, даже с согласия опекуна.

Итак, лица недееспособные не могут составлять завещания ни лично, ни через представителя (ввиду строго личного характера завещания).

В юридической литературе бывшего СССР вопрос о завещательной правоспособности лиц в возрасте от 16 до 18 лет являлся дискуссионным.

Большинство авторов, основываясь на действовавшем законодательстве, приходили к выводу о том, что частично дееспособные не обладают правом завещания[10]. Иное мнение высказывали З.И. Мозжухина и М.Ю. Барщевский, которые считали, что можно было бы предоставить несовершеннолетнему право завещать имущество, приобретенное своим трудом и заработной платой, а также авторским вознаграждением, а в отношении имущества, полученного иным путем, несовершеннолетние не должны обладать правом завещания[11].

Некоторые авторы[12] отстаивают точку зрения согласно которой лица, в судебном порядке признанные ограничено дееспособными, не имеют права завещать. На этой же позиции стоит и нотариальная практика. Однако, существуют и другие точки зрения.

Так, согласно мнению Т.Д. Чепиги[13] этой категории лиц должно быть предоставлено право, завещать и исходить при этом надо из следующего;

1) лицо, злоупотребляющее спиртными напитками или наркотическими веществами,   не   лишается   законом   полностью   гражданской дееспособности, но лишь ограничивается в ней;

2) цель назначения попечительства над указанным лицом заключается в том, чтобы не допустить такого использования гражданином своего имущества (заработной платы, предметов домашнего обихода, денежных сбережений, других объектов личной собственности), которые идет во вред ему самому и  его семье;

3) завещание осуществляется после смерти наследодателя и при жизни последнего не может быть средством использования имущества в целях злоупотребления спиртными напитками и наркотическими веществами.

П.С. Никитюк придерживается той же точки зрения и при этом указывает на  то,  что  ограниченно  дееспособный может совершать сделки выходящие за пределы бытовых, только с согласия попечителей, а последние не вправе дать согласие на совершение такой сделки без предварительного разрешения органа опеки и попечительства[14]. Он отмечает, что двусторонность сделки определяется не количеством лиц, причастных к ее совершению, а наличием согласованных воле изъявлений двух и более лиц, что при составлении завещания, даже с согласия попечителя, не имеет места. Более того, попечитель не может изменить волю завещателя, он может либо дать согласие на удостоверение завещания, либо отказать в этом, причем отказ должен быть мотивирован.

Наиболее остро в юридической литературе обсуждается вопрос о завещательной правоспособности лиц в возрасте от 14 до 18 лет. Большинство авторов, основываясь на действующем законодательстве, приходят к выводу о том, что частично дееспособные правом завещать, не обладают. Указанная позиция полностью соответствует законодательству. Действительно, завещать принадлежащее им имущество несовершеннолетние, по общему правилу, не могут. Однако из анализа п.2 ст.26 ГК РФ,  предоставляющего несовершеннолетним право распоряжаться своим заработком и стипендией следует сделать вывод о том, что, гак как понятие "право завещать" входит в понятие  "распоряжаться",  то  в  отношении  указанного  имущества несовершеннолетние обладают завещательной правоспособностью. При ином толковании закона трудно было бы объяснить, почему несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет имеет право устраиваться на работу, самостоятельно получать заработную плату, распоряжаться ею по своему усмотрению, но не может распорядиться тем же имуществом на случай своей смерти. В этом вопросе можно согласится с мнением М.Ю. Барщевского. Он считает, что "можно было бы предоставить несовершеннолетнему право завещать денежные средства и имущество, источником накопления которых являются его личные заработок и стипендия, а также гонорары автора изобретения или рационализаторского предложения либо иные авторские вознаграждения. Вместе с тем в отношении имущества и денежных средств, полученных несовершеннолетними иным путем (наследование, дарение и т.п.) несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет не должны обладать правом составлять завещательные распоряжения"[15].

Одним из основных ограничений свободы завещания является правило об обязательной доле необходимых наследников, сформулированное в ст. 1149 ГК РФ, которые вправе получить обязательную долю в наследстве.

Право на обязательную долю является ограничением принципа свободы завещания, предусмотренного статьей 1119 ГК РФ. Это ограничение направлено на защиту интересов субъектов, которые в силу возраста либо состояния здоровья не могут самостоятельно обеспечить себя в полном объеме средствами к существованию. К таким лицам относятся наследники первой очереди - нетрудоспособный супруг; родители, нетрудоспособные и несовершеннолетние дети наследодателя, а также нетрудоспособные иждивенцы. Включение в число лиц, имеющих право на обязательную долю не только нетрудоспособных, но и несовершеннолетних детей означает, что они имеют право на получение обязательной доли, даже если достигли трудоспособного возраста - 15 лет, а также в случаях, когда они были эмансипированы или вступили в брак до достижения совершеннолетия (статья 27 и пункт 2 статьи 21 ГК). Не могут претендовать на обязательную долю согласно пункту 4 статьи 1117 ГК РФ недостойные наследники. Следует отметить, что институт обязательной доли защищает не только интересы самих управомоченных лиц, но и интересы государства и общества, поскольку отсутствие у вышеперечисленных субъектов источника средств повлечет неблагоприятные социальные последствия, породит необходимость в предоставлении им дополнительной, помимо получаемых пенсий и пособий, помощи за счет государства.

Право на обязательную долю означает, что независимо от содержания завещания наследник имеет возможность получить определенную часть наследственного имущества. При этом право на обязательную долю в отношении обеспечения определенного размера получаемого наследником имущества сохраняется и тогда, когда наследнику завещана часть имущества ниже размера обязательной доли. В таких случаях наследник вправе потребовать обязательную долю в части, превышающей размер его доли по завещанию. Вместе с тем, если завещана часть имущества, меньшая доли причитавшейся наследнику, если бы он наследовал по закону, но равная либо превышающая размер обязательной доли, наследник не может предъявить каких-либо дополнительных требований.

Таким образом, право на обязательную долю, во-первых, не допускает исключения управомоченного лица из числа наследников на основании завещания, во-вторых, не допускает снижения размера доли данного наследника ниже установленного минимума. Согласно пункту 1 статьи 1119 ГК РФ обязательная доля должна составлять не менее половины доли, которая причиталась бы наследнику при наследовании по закону. Необходимо отметить, что Кодекс уменьшил размер обязательной доли, которая в ранее действовавшем законодательстве не могла быть менее чем две третьих той доли, которая причиталась бы при наследовании по закону. Размер долей определяется исходя из размера наследства и количества наследников. При этом учитываются все наследники соответствующей очереди, которые имели бы право наследовать, а также нетрудоспособные иждивенцы.

1.2. Форма и порядок оформления завещания

Завещание односторонняя сделка. К нему применяются общие правила об условиях действительности сделок и о порядке признания их недействительными.

Завещание является сделкой строгой формы. В соответствии со ст. 1124 ГК РФ завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом.

Завещатель подписывает завещание в присутствии лица, полномочного его удостоверять. Если завещатель по болезни или по иным причинам не может собственноручно подписать завещание, то оно по его просьбе может быть подписано другим лицом - рукоприкладчиком (ч. 2 ст. 1124   ГК РФ) в присутствии лица, полномочного удостоверять завещания, о чем делается запись в завещании.

В  завещании  требуется  обязательное  указание  времени  его у удостоверения, Время совершения завещания определяет решение вопросов о действительности завещания с точки зрения соблюдения формы, о дееспособности завещателя и о значении данного завещания и сопоставлении его с другими завещаниями того же наследодателя, составленными в другое время.

Форма завещания предусмотрена законом. Отсутствие требуемых законом реквизитов в завещании (отсутствие подписи завещателя, отсутствие даты составления завещания и его удостоверения, удостоверение завещания неполномочным   должностным   лицом   и   т.п.)   делает   завещание недействительным.

Завещание - сделка всегда письменная (устное завещание ничтожно). Кроме того, в подавляющем большинстве случаев необходимо нотариальное заверение (исключения составляют ситуации, когда допускается заверение завещания не нотариусом, а другими лицами, указанными в п.7 ст.1125, ст.1127, п.2 ст.1128 ГК РФ; когда завещаются права на денежные средства в банках (ст.1128); а также когда завещание составляется в чрезвычайных обстоятельствах, что предусмотрено ст.1129).

Завещания, в которых нарушены требования о форме и удостоверении, являются ничтожными сделками. Представляется, речь в данном случае идет о любых завещаниях и о завещательных распоряжениях.

Одна из новелл третьей части ГК РФ - правила о свидетелях, присутствие которых может быть как возможным, так и обязательным. Обязательны свидетели в случаях, установленных п.п.3, 4 ст.1126; п.2 ст.1127; ч.2 п.1 ст.1129. В других ситуациях присутствие свидетеля зависит от воли наследодателя.

Пункт 2 статьи 1124 ГК РФ определяет круг лиц, которые не могут быть ни свидетелями, ни рукоприкладчиками. Это:

- лицо, удостоверяющее завещание (включая нотариуса);

- наследник либо легатарий, их супруг, дети, родители;

- лица, не полностью дееспособные (лишенные дееспособности, малолетние, частично или ограниченно дееспособные);

- неграмотные;

- граждане с такими физическими недостатками, которые явно не позволяют им в полной мере осознать существо происходящего (например, слепые; между тем учеными отмечается, что "более правильно говорить в данном случае не только о физических недостатках, а вообще о ситуации, когда такое лицо явно не в состоянии в полной мере осознавать существо происходящего (так, можно ли отнести к физическим недостаткам состояние алкогольного, наркотического или токсического опьянения?)"[16];.

- лица, не владеющие в достаточной степени языком, на котором составлено завещание (за исключением закрытых завещаний).

Если присутствие свидетеля при составлении, подписании, удостоверении завещания или при его передаче нотариусу не является обязательным, то отсутствие свидетеля не повлечет за собой никаких правовых последствий.

Если же свидетель должен был присутствовать обязательно, однако отсутствовал, завещание окажется недействительной сделкой. При этом отсутствие свидетеля влечет за собой ничтожность сделки, а несоответствие свидетеля названным выше требованиям делает сделку оспоримой. Последнее вполне объяснимо и оправданно, так как суд должен выяснить, например, действительно ли свидетель не обладал полной дееспособностью либо не в должной мере владел языком, на котором составлено завещание.

Пункт 4 статьи 1124 ГК РФ устанавливает, что на завещании должны быть указаны место и дата его совершения (за исключением закрытых завещаний). Последствия отсутствия этих сведений не указаны, из чего мы делаем вывод, что в соответствии со ст.168 ГК РФ завещание без указания на дату и место ничтожно - как сделка, не соответствующая требованиям закона. И это понятно, так как при наличии нескольких завещаний без даты, если бы они были действительны, возникли бы неразрешимые проблемы.

По  представлении  нотариусу  свидетельства  о  смерти  лица, совершившего закрытое завещание, нотариус не позднее чем в течение пятнадцати дней вскрывает конверт с  завещанием  в  присутствии  двух  свидетелей  и  пожелавших  при  этом   присутствовать заинтересованных лиц. По вскрытии конверта текст содержащегося в нем документа сразу же оглашается нотариусом, после чего нотариус составляет и подписывает вместе со свидетелями протокол, удостоверяющий вскрытие конверта и содержащий полный текст завещании.

В соответствии с Основами законодательства РФ «О нотариате» завещание может быть удостоверено: а) в государственной  нотариальной  конторе  (ст.   36);   б)  нотариусами, занимающимися частной практикой (ст. 35); в) должностными лицами органов исполнительной власти (ст. 37); г) должностными лицами консульских учреждений Российской Федерации (ст. З8).

В ст. 1127 ГК РФ перечислен перечень должностных лиц и случаев, при которых должностные лица вправе удостоверять завещания, который является исчерпывающим. Иногда в судебной практике встречаются случаи, когда не соблюден порядок удостоверения завещаний граждан, находящихся на излечении в больницах, других стационарных лечебно   профилактических учреждениях - санаториях или проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами этих больниц лечебных учреждений, санаториев, а также директорами и главными врачами указанных домов для престарелых и инвалидов.

Так, Гиголаева Г. А. обратилась в Федеральный суд общей юрисдикции Ленинского района г. Новосибирска с исковым заявлением о признании недействительным завещания, составленного ее отцом Полянским А. Н. 16 марта 1999 года в пользу Трощенко Л.М., как составленного с грубым нарушением закона и тайны завещания. В обоснование своих требований она указала, что в день составления завещания Полянский находился в таком состоянии, что не мог двигаться и сам подписать документ, в связи с чем ответчик, получив в нотариальной конторе бланк завещания, передала его лечащему врачу Полянского   Игнатьевой, которая в нарушение порядка, четко установленного законом, сама расписалась за Полянского, сообщавшего только. Что завещает все «Любе», домыслила, что Люба это Трощенко Л. М., вписана ее данные в завещание. При этом присутствовала только медсестра, главный врач больницы, удостоверивший завещание, в палате отсутствовал, после этого врач, опять же в нарушение закона, отдал единственный экземпляр завещания Трощенко, с которым она отправилась к главному врачу для дальнейшего дооформления. С момента составления завещания - 16 марта 1999 года - до его регистрации - 24 марта 1999 года - прошло более недели, все это время завещание не было нигде зарегистрировано, находилось на руках у Трощенко, поэтому не может быть признано законным.

Рассмотрев в судебном заседании доказательства, суд удовлетворил требования истицы в полном объеме, как законные и обоснованные.

На данное решение ответчицей Трощенко была принесена кассационная жалоба, в удовлетворении которой Судебной Коллегией по гражданским делам Новосибирского областного суда было отказано. Мотивом отказа послужило то обстоятельство, что в судебном заседании было бесспорно установлено, что при составлении завещания 16 марта 1999 года Полянским А. П., находившимся на излечении в больнице № 6 г. Новосибирска, не были соблюдены требования «Инструкции о порядке удостоверения завещаний главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами больниц....», утвержденной Минюстом СССР 20 июня 1974 года ( п..п.. 3, 7, 12). Главный врач фактически при составлении завещания не присутствовал, удостоверил завещание задним числом и без соблюдения тайны завещания[17].