Инвестиционный договор: теоретико-правовой аспект

     Инвестиционный  договор: теоретико-правовой аспект.

     СОДЕРЖАНИЕ 

     ВВЕДЕНИЕ 

     Понятие инвестиционного договора в юридической  литературе в разные периоды было наполнено различным содержанием, то же самое характерно и для указанного понятия, применяемого в законодательстве Республики Беларусь. Для белорусского законодательства институт инвестиционного договора с Республикой Беларусь (глава 10 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь (далее – ИК)) является новым и практически не исследованным.

     В связи с этим вопросы правовой природы названного договора, его структуры, места в системе договоров и правового регулирования являются актуальными для практики применения.

     В настоящем исследовании будет рассмотрено  определение данного договора, содержащееся как в юридической литературе, так и в законодательстве, на основе чего выявлены характерные черты, присущие приведенным определениям инвестиционного  договора, с целью формулировки понятия  и критериев инвестиционного  договора.

     Объектом  исследования является инвестиционный договор.

     Задача  исследования – определение правовой природы инвестиционного договора.

     Для выполнения поставленной задачи необходимо рассмотреть следующие вопросы:

- определить понятие инвестиционного договора

- охарактеризовать  инвестиционный договор с Республикой Беларусь

- проанализировать  порядок заключения (прекращения) инвестиционных договоров с Республикой Беларусь.

     При  написании работы использованы труды  российских и белорусских юристов. Вопросы природы и проблемы правового  регулирования инвестиционного договора освещались в работах Н.Н. Вознесенской, Н.Г. Дорониной, В.Е. Кабатовой, В.О. Каменка, М.И. Кулагина, С.П. Мороз, А.А. Овчинникова, А.Н. Ошенкова, В.В. Силкина, П.В. Сокола, О.В. Цегельник, Т.В. Шадриной и др.

     В работе использованы общие методы научного исследования: системный, диалектический, частно-научные; такие приемы, как сравнительно-правовой, исторический, формально-юридический.

     Правовой  основой работы послужило действующее  законодательство Республики Беларусь в сфере инвестиционной деятельности. 
 
 
 
 

     1. ПОНЯТИЕ ИНВЕСТИЦИОННОГО ДОГОВОРА 

     В советский период под инвестиционным договором (соглашением) понимался  договор, который заключался государством и иностранным инвестором по поводу привлечения инвестиций, определял  порядок и условия допуска  иностранного капитала. При этом в  отношении деятельности инвестора  на территории государства-реципиента последнему по договору устанавливался льготный режим (в виде стабилизационной оговорки, освобождения от уплаты налогов, таможенных платежей на определенный срок (чаще всего срок действия договора), гарантии перевода прибыли). Можно также  отметить, что на первых этапах развития данной конструкции ввиду отсутствия или недостаточной развитости инвестиционного  законодательства инвестиционный договор  был единственным документом, который  наиболее полно регулировал взаимоотношения  инвестора и государства по поводу осуществления инвестиционной деятельности. В качестве примера следует привести определение данного договора, содержащееся в юридической литературе советского периода. М.И. Кулагин указывает: "Под инвестиционным соглашением мы понимаем договор между частным иностранным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвеститора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства". При этом автор называет эти соглашения инвестиционными соглашениями, так сказать, диагонального, промежуточного типа (это обусловлено тем, что в качестве одной стороны данного договора выступает государство) и затем констатирует, что "именно такие соглашения имеются ввиду, когда речь заходит об инвестиционных соглашениях" [16, с. 42-43].

     Н.Н. Вознесенская также отмечает ряд специфических черт данного договора: 1) его субъектами выступают суверенное государство и частное иностранное лицо; 2) предмет соглашения - имущественные отношения обычно в пределах одной государственной территории, причем эти отношения строятся на началах своеобразной эквивалентности, а не на основе власти и подчинения; 3) соглашение регулируется национальным правом государства-реципиента, но с оговоркой о предоставлении частному инвестору так называемого долгосрочного постоянного правового режима, что означает неприменение к нему новых, изданных после заключения соглашения законов, если их условия невыгодны для инвестора; 4) соглашение заключается на основе специального разрешения государственных органов, предусматривающего предоставление конкретному инвестору определенного правового режима, основные условия которого обычно содержатся в инвестиционном законодательстве страны [10, с. 56].

     Именно  в таком понимании инвестиционного  договора (в литературе он назывался  инвестиционным соглашением) его правовая природа была объектом длительной дискуссии  как советских, так и зарубежных ученых-правоведов. Договоры о привлечении  инвестиций, инвестиционные соглашения, заключенные между национальными  и иностранными юридическими лицами, рассматривались советскими учеными  как договоры гражданско-правового  характера, правовая природа которых  в данный период не вызывала споров (их рассматривали в качестве гражданско-правовых договоров [16, с. 43].

     Таким образом, можно сделать вывод  о том, что в советский период понятие инвестиционного договора рассматривалось в узком смысле (ограничение в первую очередь  касалось субъектного состава и  отдельных условий договора (стабилизационных оговорок), порядка заключения данного  договора).

     Согласно  позиции других авторов, "инвестиционный договор – это сложный по своей юридической природе договор, который определяет взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, их взаимодействие в процессе реализации инвестиционного проекта, в пользовании им или в эксплуатации объекта, в распределении доходов от деятельности или эксплуатации объекта, а также устанавливает право собственности (как правило, долевой) на объект" [28, с. 170].

     Затем указанные авторы рассматривают  собственно инвестиционные отношения, т.е. отношения между основными  участниками инвестиционной деятельности в качестве единого инвестиционного  договора, сторонами которого являются инвестор, заказчик, пользователь объекта, основной исполнитель работ. Этот договор  регулирует процесс реализации инвестиционного  проекта.

     В то же время авторы указывают, что  в процессе реализации инвестиционного  проекта может и не заключаться  единый инвестиционный договор. Это  могут быть:

     1) отдельные договоры (контракты) инвестора  с заказчиком о передаче инвестиций  и прав по управлению ими;  с пользователем объекта о  целевом назначении и порядке  и условиях эксплуатации объекта  и его дальнейшей юридической  судьбы; отдельный договор инвестора  с основным исполнителем работ  по инвестиционному проекту. В  связи с изложенным возникает  вопрос о том, можно ли каждый  из перечисленных договоров рассматривать  в качестве инвестиционного договора. Полагаем, что нет, поскольку,  исходя из вышеприведенных характеристик,  каждый договор имеет свой  самостоятельный предмет и свою  правовую природу. И получится,  что различные по существу  договоры, регулирующие различные  отношения, будут носить одно  и то же название "инвестиционный  договор", что внесет неясность  в определении их правовой  природы и правовом регулировании.  Однако возможна и иная ситуация, при которой каждый из перечисленных  договоров является элементом  инвестиционного договора и в  совокупности образуют его структуру,  предмет, и тексты названных  договоров составляют содержание  инвестиционного договора;

     2) или генеральное соглашение, или  договор совместной деятельности; при этом в них могут не  быть детально регламентированы  все стороны реализации инвестиционного  проекта, а лишь определены  основные субъекты, направления и цели инвестирования. При этом возникает вопрос, будет ли такое генеральное соглашение или договор о совместной деятельности (с учетом тех же условий: субъекты, направления и цели инвестирования) рассматриваться в качестве инвестиционного договора. Если да, то содержание инвестиционного договора в первой вышерассмотренной ситуации (где дается определение единого инвестиционного договора) шире, чем содержание генерального соглашения, договора о совместной деятельности, и тогда возникает вопрос о предмете инвестиционного договора, его существенных условиях, в конечном итоге понятии и правовой природе, правовом регулировании.

     Приводятся  также примеры инвестиционных договоров, предмет которых не совпадает  по содержанию с вышеперечисленными характеристиками [28, с. 170-171].

     На  основании изложенного можно  сделать вывод о том, что инвестиционный договор может быть заключен путем  составления нескольких соглашений, тексты которых в совокупности составляют инвестиционный договор.

     Согласно  позиции В.Ф. Попондопуло, "инвестиционные договоры – собирательное понятие. Инвестиционная деятельность может опосредоваться различными гражданско-правовыми договорами: купли-продажи, лизинга, подряда, простого товарищества и др. Под инвестиционным договором названный автор понимает "соглашение, в котором определяются условия взаимоотношений инвестора и других участников инвестиционного процесса по поводу размера вкладываемых средств, порядка вложения, взаимодействия участников инвестиционного процесса при реализации инвестиционного проекта, порядка пользования объектом инвестиций, отношений собственности на созданный объект, распределения доходов от эксплуатации объекта и др. В свою очередь, действия по реализации инвестиционного договора опосредуются другими договорами: по передаче имущества, по выполнению работ, по оказанию услуг, лицензионные и др. [22, с. 437-438].

     Вышеизложенное  подтверждает тезис и о том, что  инвестиционный договор может быть заключен путем составления нескольких соглашений, тексты которых будут  составлять инвестиционный договор, в  то же время во исполнение инвестиционного  договора может быть заключен ряд  иных договоров. Рассматриваемые определения  инвестиционного договора свидетельствуют  и о том, что инвестиционный договор  в целом регулирует порядок осуществления  инвестиционной деятельности, реализации инвестиционного проекта.

     В связи с этим, вызывает некоторые  возражения определение инвестиционного  договора, предложенное Т.В. Шадриной, А.А. Овчинниковым. Согласно позиции указанных авторов, "инвестиционный договор – это соглашение между субъектами инвестиционной деятельности о выполнении ряда определенных действий по реализации инвестиционного проекта. Инвестиционному договору присущи следующие признаки: предпосылка заключения договора – инвестиционный проект, долгосрочный характер отношений сторон, коммерческая заинтересованность в получении прибыли, целевое использование средств инвестора, а, следовательно, возможность инвестора влиять на производственную деятельность другой стороны, письменная форма договора, общая долевая собственность на вложенное имущество и на результат инвестиционной деятельности" [20, с. 24]. Названные авторы выделяют также систему инвестиционных договоров, которая, по их мнению, включает в себя договоры: купли-продажи (в частности, продажи недвижимости, продажи предприятия, продажи ценных бумаг), финансовой аренды (лизинга), строительного подряда, возмездного оказания услуг, коммерческой концессии, доверительного управления имуществом, простого товарищества (в том числе, учредительный договор), инвестиционные соглашения, заключаемые иностранными инвесторами с государством в лице его органов (концессионные договоры, соглашения о разделе продукции [31, с. 25-26].

     Возражения  заключаются в том, что из приведенного определения инвестиционного договора следует, что он исключительно регулирует действия субъектов инвестиционной деятельности по реализации инвестиционного  проекта. В то же время примеры  договоров, входящих в систему инвестиционных договоров, предложенную указанными авторами, в частности договор купли-продажи  акций, учредительный договор, регулируют просто процесс вложения инвестиций, т.е. порядок осуществления инвестиционной деятельности, а сам по себе инвестиционный проект и, следовательно, его реализация, в отношении указанных договоров  отсутствует. Это указывает на то, что предложенное определение инвестиционного  договора является узким и не охватывает договоры, входящие в его систему, разработанную Т.В. Шадриной, А.А. Овчинниковым.

     На  основе анализа указанной выше системы  инвестиционных договоров, можно сделать  вывод о том, что инвестиционный договор регулирует порядок осуществления  инвестиционной деятельности и (или) реализации инвестиционного проекта.

     Изложенный  вывод подтверждается позицией Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, согласно которой "инвестиционными соглашениями, договорами, контрактами могут называться различного рода договоры, связанные с инвестициями. Ими являются прежде всего договоры, заключаемые в рамках инвестиционного проекта. К ним могут быть отнесены и отдельные договорные формы инвестиций. Отличительной чертой этих договоров является то, что они обеспечивают финансирование одной стороной договора деятельности другой стороны. Использование в практике собирательного понятия, применяемого в отношении отдельных видов договоров, с целью выделения их общих черт, может найти отражение в практике выделения в рамках договоров, регулируемых Гражданским кодексом конкретных подвидов существующих договоров" [12, с. 225].

     В развитие вывода указанных авторов  о том, что к инвестиционным договорам  можно отнести отдельные договорные формы инвестиций, можно привести рассуждения В.В. Силкина по поводу договорных форм осуществления инвестиционной деятельности (относительно прямых иностранных инвестиций), согласно которой "любой средне- или долгосрочный гражданский договор, связанный с предоставлением одной стороной другой имущественных ценностей (например, лизинг) и (или) права использования интеллектуальных ценностей (лицензионный договор, франчайзинг), при котором вознаграждение (встречное удовлетворение) стороны, осуществляющей наиболее характерное для данного договора вложение инвестиций, определено не фиксированной суммой, а определенным процентом от дохода или прибыли, полученного от использования указанных ценностей (что, естественно, влечет контроль за надлежащим использованием реципиентом этих ценностей), может рассматриваться как юридическое оформление инвестиционных отношений. Такого рода инвестиционные отношения возможны между любыми субъектами предпринимательской деятельности и тогда, когда стороны договора имеют разную государственную принадлежность, складывающиеся между ними отношения являются отношениями по осуществлению прямых иностранных инвестиций [24, с. 122].

     Это свидетельствует о том, что рассматриваемый  гражданско-правовой договор, опосредующий вложение инвестиций, будет являться инвестиционным и при этом иметь  соответствующую специфику, которая  проявляется в двух признаках, а  именно: наличие полномочий контроля у инвестора за использованием инвестиций; вознаграждение инвестора определено не фиксированной суммой, а определенным процентом от дохода или прибыли, полученного от использования указанных  ценностей. В.В. Силкин в качестве примера такого рода договоров приводит следующие распространенные в мировой практике договоры: соглашение о разделе продукции, соглашение о разделе прибыли, договор доверительного управления, договор франчайзинга, лицензионный договор, договор о строительстве под ключ, договор операционного лизинга. Затем автор особо отмечает, что "помимо перечисленных гражданско-правовых договоров, оптимальным, с нашей точки зрения, является использование для юридического оформления отношений по инвестированию договора о совместной деятельности, наиболее адаптированного для оформления совместных усилий хозяйствующих субъектов по достижению определенного общего для всех участников хозяйственного результата... Элементы, присущие договору о совместной деятельности, по необходимости, будут включаться и в другие гражданско-правовые договоры, оформляющие инвестиционные отношения, придавая им черты смешанных договоров" [24, с. 127].

     Изложенное  свидетельствует о том, что В.В. Силкин также выделяет инвестиционный договор среди иных гражданско-правовых договоров, определяет его отличительные признаки, указывает на систему инвестиционных договоров, анализирует их правовую природу, делая при этом вывод о том, что конструкция договора о совместной деятельности наиболее применима для регулирования данных отношений. При рассмотрении договоров, которые приведены указанным автором в качестве инвестиционных, опосредующих договорные формы прямых иностранных инвестиций, следует отметить, что они фактически регулируют порядок осуществления инвестиционной деятельности, реализации инвестиционного проекта.

     Позиция В.В. Силкина и Е.В. Кабатовой о том, что договор о совместной деятельности является наиболее приемлемым для регулирования отношений по вложению инвестиций [14, с. 55.], разделяется О. Тепловым. Автор указывает, что инвестиционный контракт по своей сути также является договором о совместной коммерческой деятельности, вернее его разновидностью, и включает в себя элементы других видов гражданских сделок: аренды (при инвестициях в форме материальных объектов), кредитования (при инвестициях в форме денежных сумм либо ценных бумаг), договора поручения, авторского договора (при инвестициях в форме объектов интеллектуальной собственности). По мнению О.Теплова, основная особенность инвестиционного контракта – это то, что оформляются отношения не любых юридических лиц и граждан-предпринимателей, а лишь субъектов инвестиционной деятельности по поводу их производственно-хозяйственных и иных отношений. Можно сделать вывод, что инвестиционный контракт как разновидность договора о совместной деятельности регулирует порядок осуществления инвестиционной деятельности и не исключено, что и порядок реализации инвестиционного проекта, поскольку О. Теплов отмечает, что "конкретные виды обязательств, условия их исполнения и формы обеспечения будут зависеть от формы инвестиционного вклада, объекта инвестирования и статуса (положения, функций) субъекта инвестиционной деятельности [26, с. 30-31].

     Согласно  позиции С.П. Мороз, инвестиционный договор представляет собой "особую группу договоров, объединяющих договоры разного типа, выделяемые не по видам деятельности, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие как: договоры на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга; договор строительного подряда; договор банковского займа; договор государственного займа; отдельная группа договоров в сфере недропользования: договор в сфере недропользования (соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами): здесь автор выделяет целую систему договоров (контрактов), ядро которой составляют концессионное соглашение (договор концессии) и соглашение о разделе продукции" [17, с. 13].

     Вышеизложенное  свидетельствует о том, что С.П. Мороз предложена система инвестиционных договоров, которые, исходя из приведенных примеров, регулируют также порядок осуществления инвестиционной деятельности, реализации инвестиционного проекта.

     В Российской Федерации является распространенным инвестиционный контракт, заключаемый  на покупку акций на рынке ценных бумаг. Например, М. Никифорова в качестве определения таких договоров использует термин "инвестиционный контракт", под которым понимает контракт, обеспечивающий вложение капитала с целью обеспечения дохода или прибыли от его использования, т.е. фактически договор, регулирующий порядок осуществления инвестиционной деятельности [18, с. 75].

     2. ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР С РЕСПУБЛИКОЙ БЕЛАРУСЬ

     КАК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР 

     В литературе договоры, подобные инвестиционному  договору с Республикой Беларусь, чаще всего именуются инвестиционными  соглашениями, реже – инвестиционными контрактами [29, с. 81-90]. По вопросу их правовой природы существует множество теорий, которые рассматривают инвестиционные соглашения как договоры, имеющие международно-правовой статус, регулируемые исключительно международным правом, как административный договор, как институт международного частного права, как гражданско-правовой договор [21, с. 140-144].

     Ввиду имеющегося сходства представляется целесообразным рассмотреть следующие вопросы: относится ли инвестиционный договор к международному договору и регулируется ли он международным правом; является ли инвестиционный договор институтом международного частного права, гражданско-правовым договором, административным договором, публично-правовым договором.

     В доктрине международного частного права  преобладающей является позиция  авторов, согласно которой "предметом  регулирования в международном  частном праве являются отношения  гражданско-правового характера; международное частное право входит в состав гражданского, внутреннего права, а наука международного частного права является одной из гражданско-правовых наук" [8, c. 28].

     Кроме того, согласно ст. 3 ИК инвесторами  могут быть не только иностранные  юридические и физические лица, но и субъекты хозяйствования Республики Беларусь, поэтому инвестиционный договор может вообще не иметь статуса договора, обремененного иностранным элементом, и международное частное право к нему будет не применимо, поэтому инвестиционный договор в целом не следует рассматривать как институт международного частного права, а только в конкретных ситуациях, когда на стороне инвестора выступает иностранный субъект, кроме публичного образования (государства, органов власти) [27, с. 226].

     На  сегодняшний день законодательству Республики Беларусь не известна конструкция  административного договора, хотя в доктрине административного права существуют теории, посвященные рассматриваемым договорам. Исходя из этого, представляется необходимым выделить основные признаки административного договора и сравнить их с признаками инвестиционного договора.

     Общими  признаками является участие в них  в качестве одной из сторон органа государственного управления или государства, юридическое неравенство сторон, возможность одностороннего изменения  и прекращения договора властным субъектом без согласия другой стороны, предметом договора является регулирование  управленческих, организационных отношений, связанных с решением социальных проблем [6, c. 366-375].

     По  законодательству Республики Беларусь инвестиционный договор заключается в целях реализации инвестиционного проекта и по нему предоставляется государственная поддержка. Государство в данной ситуации выступает по двум линиям связи: как суверен и как непосредственный участник гражданских правоотношений. Проблема состоит в том, что от властных полномочий государства и административно-территориальных единиц сложно абстрагироваться даже тогда, когда они непосредственно вступают в гражданско-правовые отношения, основанные на равенстве субъектного состава.

     Тем не менее ст. 1, 124 Гражданского кодекса  Республики Беларусь (далее – ГК) включают Республику Беларусь и административно-территориальные единицы в число субъектов гражданского права. А это означает обязательность соблюдения ими основных начал гражданского законодательства, закрепленных в ст. 2 ГК, и прежде всего принципа равенства участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, и делает невозможным использование государством властных полномочий при осуществлении им своей гражданской правосубъектности. Данное утверждение может быть одним из признаков, который поможет при ответе на вопрос, в качестве кого выступает государство (суверена или частного лица) в тех или иных отношениях. В качестве второго признака можно использовать критерий, предложенный Д.Н. Бахрахом, а именно: участвуя в административном договоре государственный орган (государство) подчиняется запретительному типу правового регулирования (запрещено все, что прямо не разрешено законом), будучи стороной гражданско-правового договора – общедозволительному (разрешено все, что прямо не запрещено законом) [5, c. 343].

     По  инвестиционному договору государственная поддержка предоставляется в виде принятия нормативно-правового акта уполномоченным органом государственного управления в порядке, предусмотренном законодательством Республики Беларусь, после издания которого заключается названный договор. Такой нормативный правовой акт является элементом юридического состава, необходимого для заключения инвестиционного договора. Принимая его, Республика Беларусь в лице своих уполномоченных органов выступает как суверен, призванный регулировать общественные отношения, в том числе и во исполнение положений инвестиционного законодательства. Данный акт порождает административные отношения между государством как сувереном и инвестором, заключившим инвестиционный договор, основанные на принципе власти и подчинения (например, обязанность уплаты инвестором налога по льготной ставке ввиду предоставленной гарантии), является источником права и в целом не регламентирует условия договора. Затем (после принятия названного нормативного акта) заключая договор, Республика Беларусь в лице уполномоченных органов государственного управления выступает стороной инвестиционного договора, но уже как частное лицо – участник гражданского оборота, с чем свидетельствуют ст. 46-48 ИК.

     Если  рассматривать тезис, что в названном  договоре государство выступает  как суверен, тогда получится, что  в самом инвестиционном договоре оно непосредственно без принятия соответствующих нормативных правовых актов может указать отдельные виды государственной поддержки, которые будут предоставлены, и договор будет являться источником права, регулировать управленческие отношения, что противоречит ст. 46-48 ИК. Названный договор заключается по свободному усмотрению сторон.