Коллизионные нормы

Введение

Смотря на представления о России, складывающиеся за рубежом, то можно  придти к выводу, что главной причиной чрезмерной осторожности зарубежного  капитала была и остаётся нестабильность в стране. Иностранные инвесторы  постоянно обращают внимание на то, что в России сохраняется опасность  негативных перемен в политике, экономике  и праве. Тревога за будущее вложенного капитала подпитывается экстремистскими лозунгами от дельных политических группировок и партий, требованиями национализации приватизированной собственности. Имидж России так же ухудшается вследствие роста преступности, отсутствия спокойных бытовых условий для семей лиц, занятых в сфере иностранных инвестиций.

Негативное влияние оказывает  запаздывание модернизации экономики, низкий уровень управления ею. Немало недовольства у иностранных инвесторов вызывает и жёсткая налоговая  политика, к тому же постоянно подвергающаяся непредсказуемым изменениям, высокий  уровень инфляции, наличие правовых препятствий в виде слабости и  несовершенства действующих норм российского  законодательства об иностранных инвестициях.

Улучшение же инвестиционного климата  по прогнозам Правительства способно привести к тому, что объём зарубежных капиталовложений в экономику России уже в 1997 году составит более 8 миллиардов долларов США. Чтобы добиться таких показателей важно осуществить пересмотр налоговой политики, рассмотреть возможность установления таможенных льгот, повысить уровень управления инвестиционными процессами и решить многие другие задачи комплексного характера. Речь идёт о большой и многосторонней работе по модернизации правового регулирования. Необходимо подготовить и принять серию новых законов и других правовых актов, отвечающих потребностям времени. Опыт ряда стран показывает, что даже при сложностях в экономике и известной нестабильности путем правового регулирования и создания для иностранного инвестора благоприятного правового ре жима им удается привлекать значительный иностранный капитал.

Состояние правового регулирования  в сфере иностранных инвестиций не вызывает восторга и в России. Российские предприниматели убеждены в том, что иностранные инвестиции в принципе не только не препятствуют развитию отечественного бизнеса и  экономики в целом, но и открывают  перед ними новые интересные перспективы. Во взаимодействии с иностранными партнёрами наши предприниматели могут быстрее  модернизировать производство, получив  для этого нужные средства, новые  технологии; перестроить систему  обработки информации и управления.

Иностранные инвестиции в различных  формах могут успешно сочетаться с капиталовложениями российских предпринимателей, разумеется, когда дело с обеих сторон ведётся грамотно, на профессиональной основе и с соблюдением интересов России.

Становление законодательства об иностранных  инвестициях - составная часть процесса формирования правового государства  в России. Предстоит сделать ещё  очень многое для того, чтобы наше государство стало действительно  правовым. Пока что такое его определение, закреплённое в Конституции, воспринимается больше как идея, чем как осязаемая  реальность. Таким образом, наступила  пора нового поколения законодательных  актов, регулирующих иностранные инвестиции. Для того, чтобы уровень правового регулирования не отставал от развития экономики и всего российского общества в целом необходимо обновление действующего законодательства. Здесь можно говорить практически о формировании второго поколения законодательства об иностранных инвестициях. Возможности дополнений и изменений существующих законов, в сущности, оказались исчерпанными, не случайно разработка проекта Закона о поправках к Закону "Об иностранных инвестициях в РФ" так затянулась. Последние проекты Закона о поправках больше говорят в пользу принятия нового самостоятельного закона.

Многие вопросы, касающиеся иностранных  инвестиций уже разрешены более общими законами. Это прежде всего Гражданский Кодекс РФ. Правила, установленные ГК, применяются к отношениям с участием иностранных граждан и иностранных юридических лиц, если иное не установлено федеральным законом. Характерным для Гражданского Кодекса России является последовательное закрепление в нём принципов частного права. Это, в первую очередь, равенство правового режима субъектов гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности, в том числе и частной, недопустимость произвольного вмешательства государства в экономическую жизнь общества, обеспечение беспрепятственного осуществления права собственности и гарантии восстановления нарушенного права. ГК нацелен на то, чтобы развивать свободу предпринимательства, создавать благоприятные условия для его развития в России.

Немаловажная роль в регулировании  иностранных инвестиций отводится  и другим общим законам. В новом  Земельном Кодексе должен быть полностью  решён вопрос о праве собственности  на землю, что крайне важно для  становления рыночной экономики.

Стимулирование зарубежных капиталовложений тесно связано и с принятием  Налогового Кодекса. Многие проблемы деятельности иностранных банков в РФ уже сняты  новым Законом "О банках и банковской деятельности". Этот перечень можно  продол жить, поскольку он охватывает большую часть законов, в настоящее время находящихся на стадии разработки.

Целью этой работы является раскрытие  понятия "иностранные инвестиции" в правовом смысле (т.е. с точки  зрения законодательства и положений  соответствующих международных  до говоров) ; характеристика Закона "Об иностранных инвестициях", перспективы развития законодательства об иностранных инвестициях; определение системы допуска иностранного капитала; проблемы страхования некоммерческих рисков и регламентации государственного управления в процессе привлечения иностранных инвестиций.

В соответствии с этим определяется структура данной работы, которая  состоит из нижеследующих параграфов.

Общая характеристика Закона "Об иностранных инвестициях в  РФ"

Закон Российской Федерации "Об иностранных  инвестициях" является основным источником права в рассматриваемой области  отношений, это следует из названия самого закона, очерченного в нём  круга регулируемых отношений, а  также из того, что этот акт принят высшим органом законодательной  власти. В то же время, следует отметить, что на практике роль упомянутого  акта не столь уж велика. Причиной тому являются недостатки самой концепции  регулирования, заложенной в Законе, а также недостатки в формулировке отдельных его положений.

Из недостатков действующего в  РФ Закона "об иностранных инвестициях" необходимо отметить следующие: Во-первых чрезвычайную декларативность многих его положений. В частности, раздел "Государственные гарантии защиты иностранных инвесторов" является скорее декларированием общих принципов, нежели собранием норм, чётко определяющих последствия принятия органами государства мер, нарушающих или ущемляющих права иностранных инвесторов.

Во-вторых - многие положения Закона оказались устаревшими практически  в момент его принятия. Так, Закон  предписывает регистрацию предприятий  в Министерстве Финансов РФ, или  в "ином, уполномоченном на то государственном  органе". Ст 16.

Сама идея правовой нормы, предписывающей регистрацию "там, или в другом месте" исключает возможность  её использования в целях, предусмотренных  в законе. Присутствие её может  свидетельствовать лишь о том, что  в момент принятия Закона законодатель не представлял, или имел неправильное представление о - 9 возможных способах регулирования данной области отношений.

Эта формулировка привела в последствии к некоторой неопределённости в процессе практической регистрации предприятий с иностранными инвестициями. Разрешить сложившуюся проблему было призвано постановление Правительства РФ "О регистрации предприятий с иностранными инвестициями" от 28.11.91 г., предписывающее осуществление регистрации предприятий с иностранными инвестициями сначала в местных органах власти, а за тем и в уполномоченном органе. Разумеется, что если бы на момент принятия Закона законодатель чётко представлял себе, каким должно быть регулирование деятельности совместных предприятий, и как это регулирование должно соотноситься с регламентацией предпринимательской деятельности на территории России, то, возможно указанного недостатка можно было бы избежать. В-третьих Закон лишь только касается вопросов, связанных с учреждением и деятельностью филиалов и представительств иностранных юридических лиц, приобретением ценных бумаг, заключением концессионных договоров и т.д. В то же время, каждая из перечисленных форм организации предпринимательской деятельности требует подробной регламентации, или хотя бы соответствия с ранее принятыми в этой сфере отношений нормативными актами.

За пределами регулирования  Закона "Об иностранных инвестициях" остаются некоторые весьма распространённые формы осуществления иностранных  инвестиций, такие, как договор целевого долгосрочного займа, вопросы, связанные  с функционированием так называемых договорных форм совместных предприятий (contractual joint ventures) , соглашений о разделе продукции (production sharing contracts) и т.д. Эти правовые формы не рассматриваются в Законе, хотя из перечня видов иностранных инвестиций, содержащегося в законе, можно сделать вывод о возможном подчинении их действию рассматриваемого закона.

Кроме того, очевидно, что закон  об иностранных инвестициях может  действовать только в пакете с  другими законами, прежде всего о  частной собственности на землю, о приватизации, банкротстве, валютном регулировании, налогообложении.

Вместе они должны формировать  единую государственную инвестиционную политику.

При работе над совершенствованием правового регулирования иностранных  инвестиций представляется целесообразным учитывать весь опыт развития законодательства об иностранных инвестициях, начиная  с периода, когда законы об иностранных  инвестициях впервые появились  в развивающихся странах, чтобы  избежать ошибок прошлого этапа развития нормативной базы.

Основываясь на опыте правового  регулирования иностранных инвестиций промышленно развитых стран в  современных условиях, следует попытаться решить некоторые концептуальные проблемы в рассматриваемой области. Одной  из таких проблем в конспекте  развития отечественного законодательства об иностранных инвестициях является вопрос о предмете регулирования  инвестиционного права.

Предмет регулирования закона "Об иностранных инвестициях в России"

Определение категории "иностранная  инвестиция" является ключевым вопросом для законодателя, поскольку таким образом определяется круг правоотношений, попадающих под регулирование данного закона. Признавая то или иное лицо иностранным инвестором, государство тем самым признаёт его право на льготы и гарантии, провозглашенные в законе.

Статья 2 Закона РФ под иностранными инвестициями понимает "все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской  и других видов деятельности в  целях получения прибыли (дохода) . " Обобщая это определение можно сказать, что иностранные инвестиции являются иностранным капиталом - собственностью в различных видах и формах, вывезенным из одного государства и вложенным в предприятие (или дело) на территории другого государства.

Даваемый в законодательных  актах и международных договорах  перечень видов (форм) иностранных инвестиций обычно является примерным, а не исчерпывающим, поскольку понятие инвестиций охватывает все виды имущественных ценностей, которые иностранный инвестор вкладывает на территории принимающей страны.

В этот перечень входят: недвижимое и  движимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные  права, включая право залога; денежные средства; акции, вклады, облигации  или любые другие формы участия  в товариществах, предприятиях, в  том числе и в совместных; право  требования по денежным средствам, которые  вкладываются для создания экономических  ценностей, или услугам, имеющим  экономическую ценность; права на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов; права на результаты интеллектуальной деятельности, часто определяемые как права на интеллектуальную (в том числе промышленную) собственность. Под интеллектуальной собственностью следует понимать авторские права, права на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки или знаки обслуживания, а также "good will" (это понятие означает репутацию предприятия, состав, стоимость его деловых связей) . В эту же группу включаются права на технологию, информацию и "ноу-хау".

Международные соглашения распространяются как на капиталовложения, так и  на доходы, получаемые в результате капиталовложений, в частности, в  качестве прибыли или доли прибыли, дивидендов, процентов, лицензионных и  иных вознаграждений, платежей за техническую помощь и техническое обслуживание, а также других вознаграждений.

Точное определение понятия "иностранные  инвестиции" имеет важное значение не только в целях внутригосударственного регулирования, но также и для участия России в различных международных конвенциях по иностранным инвестициям. Это будет способствовать не только совершенствованию национального законодательства, но и положительно повлияет на процесс интеграции России в действующие механизмы международно-правового регулирования иностранных инвестиций.

Международное двустороннее соглашения о защите иностранных инвестиций

Совершенно очевидно, что в настоящий  момент ситуация в сфере правового  регулирования иностранных инвестиций такова, что невозможно игнорировать усиление внимания к международно-правовому  аспекту этой проблемы. Конституция  РФ закрепила положение о том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России являются неотъемлемой частью её правовой системы, имеют прямое действие и подлежат применению государственными органами. Закон "Об иностранных  инвестициях в РСФСР" закрепляет приоритет международного права в РФ. В статье 5 говориться, что "если международным договором, действующим на территории РСФСР, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах РСФСР, применяются правила международного договора".

Многие недостатки российского  Закона об иностранных инвестициях  могут быть компенсированы за счёт положений двусторонних международных  договоров, направленных на поощрение  и защиту иностранных инвестиций. Россия участвует в более чем  десяти таких соглашениях как  правопреемник СССР. Специально в  отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал ноту, в соответствии с которой  Россия принимает на себя права и  обязанности по международным договорам, заключённым СССР (см. Приложение) .

В отношении инвесторов из стран, с  которыми заключены двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, будут  применяться положения о режиме инвестиций установленные этими  соглашениями.

Гарантируя предоставление иностранным  инвесторам благоприятного режима, государство  обязуется обеспечивать в отношении  их капиталовложений и связанной  с ними деятельности справедливый и  равноправный режим. В соответствующей  норме соглашений выражается стремление государства поощрять иностранные  инвестиции, а также благожелательно  и недискриминационно относиться к иностранным инвесторам в части их прав на владение, управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений.

Данное обязательство содержится в тех положениях соглашений, где  речь идет о предоставлении иностранным  инвесторам режима наибольшего благоприятствования  или национального режима.

О режиме наибольшего благоприятствования  говориться в большинстве соглашений (с Великобританией, ФРГ, Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией) .

В то же время Советский Союз в  ряде заключенных соглашений (с Францией, Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и др.) обязался в дополнение к  режиму наибольшего благоприятствования  предоставлять иностранным инвесторам "по мере возможности" и в соответствии с действующим законодательством" также национальный режим.

О национальном режиме прямо говорится  в соглашениях с США, Великобританией.

В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно пре доставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух режимов, оставляют в то же время "за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима" (ст. 3 Соглашения от 14 декабря 1990 г.) Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с США.

В нем под национальным понимается режим, который по крайней мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятного режима, предоставляемого стороной государственным предприятиям, другим компаниям или гражданам  этой стороны в аналогичных обстоятельствах (ст. 1) . Анализируя До говор, можно прийти к выводу, что национальный режим пре доставляется взаимно с определенными изъятиями. Кроме то го, предусмотрено, что российским инвестициям будет предоставляться в любом штате США такой режим, который предоставляется капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.

Возможность предоставления национального  режима не исключает введения ограничений  для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того, для не которых видов  деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут  вводиться в целях обеспечения  национальной безопасности, общественного  порядка. В соответствии с международной  практикой осуществление некоторых  видов деятельности может объявляться  государственной монополией и тогда  иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. В этой связи  можно привести пример из законодательной  практики России. Во исполнение Указа  Президента РФ от 11 июня 1993 г. "О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную  продажу алкогольной продукции" Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соответствующее постановление. В нем было предусмотрено, что  государственная монополия будет  осуществляться посредством системы  мер, которые распространяются на предприятия, осуществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности, независимо от форм собственности и ведомственной  принадлежности, включая созданные  на территории РФ предприятия с иностранными инвестициями.

В то же время национальный режим  не исключает создание в определенных случаях льготного режима, установление отраслей и видов производства, приоритетных для привлечения иностранного капитала. В этих областях иностранные инвесторы  могут получать дополнительные льготы.

Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций является то, что они обеспечивают регулирование  не только отношений между государствами  участниками соглашения, но так же и отношений с иностранным  частным инвестором одного из государств - стороны в соглашении в рамках национальной системы права. Наличие  такого неоднородного субъектного  состава может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным  инвестором применялись общие принципы и нормы международного права.

Эта позиция находит подтверждение  в том, что отсылка к нормам и принципам международного права, как правило, содержится в той  части двусторонних соглашений, которая  касается порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматривается  рассмотрение дел в международном  арбитраже, который принимает решения  исходя как из положений двустороннего  соглашения, так и руководствуясь нормами международного права. В  настоящий момент проблема применения норм международного права в рамках национальной системы права является предметом дискуссий, и поэтому  её изучение требует тщательного  анализа при участии специалистов международного права.

Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии России в международных  двусторонних соглашениях по иностранным  инвестициям является определение  понятий "национализация" и "экспроприация", которые в двусторонних соглашениях  носят собирательное значение, так  как под этими мерами подразумевается  не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом  которых являются принудительное изъятие, отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществлённая национализация или экспроприация. (Например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.) . Двусторонние соглашения запрещают совершение подобных действий. В соответствии с двусторонними соглашениями национализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть не рассматривается как нарушение норм и принципов международного права, если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе. Последнее означает, что в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом признание актов национализации законными может касаться как актов индивидуального действия национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, национализация целых отраслей экономики или категорий предприятий, например, банков.

Двусторонние соглашения в случае проведения такого рода национализации обязывают договаривающееся государство  выплатить сумму компенсации. В  соглашениях также предусматривается  порядок выплаты и порядок  расчета суммы компенсации.

Филиалы и представительства  с иностранными инвестициями

Одним из способов осуществления иностранных  инвестиций согласно ст. 3 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ" является "создание предприятий, полностью  принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных  юридических лиц". Закон РФ подчиняет  порядок открытия филиалов процедуре, установленной для случаев создания предприятий с иностранными инвестициями.

Определяющими, с точки зрения вопросов статуса филиалов иностранных предприятий, следует считать ст. 12,16,17 и 24 Закона. Ст. 12 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ", имеющая заголовок "Организационно-правовые формы и виды предприятий с иностранными инвестициями", содержит 2 абзаца, первый из которых определяет организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями, (в настоящий момент этот пункт следует трактовать исходя из положений Гражданского Кодекса РФ. Части первой.) а во втором абзаце перечисляются виды предприятий с иностранными инвестициям. При этом, не называя напрямую перечень правовых категорий в главе "Виды предприятий с иностранными инвестициями", законодатель в один ряд ставит как "предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (СП) , "Предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам", так и их филиалы, включая филиалы иностранных юридических лиц.

Касаясь вопросов регистрации филиалов совместных предприятий и филиалов иностранных юридических лиц, ст. 16 Закона устанавливает, что " Государственная  регистрация предприятий с иностранными инвестициями осуществляется... для  филиалов предприятий с иностранными инвестициями и филиалов иностранных  юридических лиц при наличии  следующих документов... (перечень) . " Согласно ст. 17 Закона предприятие с иностранными инвестициями "приобретает право юридического лица с момента регистрации". Здесь положения Закона вступают в противоречие с действующим гражданским законодательством, наделяя филиалы правомочиями и статусом юридического лица с обязательной регистрацией как основанием возникновения правосубъектности этих образований. Указанный подход остался в правотворческой практике со времён регулирования деятельности СП в бывшем СССР, когда филиалы СП наделялись статусом юридического лица.

Таким образом, Закон "Об иностранных  инвестициях в РФ", про возглашая национальный режим для предприятий с иностранными инвестициями, всё же сохраняет этот недостаток. И если предположить, что филиалы предприятий с иностранными инвестициями наделяются правами юридического лица и учреждаются в форме акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и т.д., то сам собой - 21 напрашивается вопрос о том, какая разница существует в правовом положении этих предприятий и их филиалов.

Заставляет обратить на себя внимание и практический аспект открытия филиалов и представительств предприятий с иностранными инвестициями. В РФ продолжает действовать Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных Постановлением Совета Министров СССР N1074 (Собрание Постановлений СовМина СССР N1,1991 год.) , которое предусматривает, что инофирмы могут открывать свои представительства с особого разрешения уполномоченного органа. При этом указывается, что разрешения могут выдаваться инофирмам, в сотрудничестве с которыми заинтересованы советские организации, в частности, "с известными у себя в стране и на мировом рынке", "положительно зарекомендовавших себя в качестве партнёров советских организаций", с "заключившими с соответствующими советскими организациями крупно масштабные сделки", с "имеющими большой товарооборот с советскими организациями". Приведённый перечень инофирм, которым, согласно Постановлению N1074, выдаётся разрешение на открытие представительства, является примером перечня критериев, которыми обычно руководствуется регулирующий орган государства при принятии решения о допуске иностранного капитала в страну, т.е. оцениваются возможности иностранной фирмы и потребности в иностранном капитале в данной сфере его приложения.

Если Закон "Об иностранных инвестициях  в РФ" хотя бы касался процедуры  открытия филиалов предприятий с  иностранными инвестициями, то в отношении  представительств такой нормативный  акт отсутствует, и на практике местные  органы власти сами стали осуществлять аккредитацию и регистрацию представительств иностранных юридических лиц  в т.ч. и некоммерческих организаций.

Требование регистрации открытия филиала или представительства  вступает в противоречие с действующим  гражданским законодательством, согласно которому филиалы и представительства, в том числе и иностранных  фирм, могут осуществлять свою деятельность в соответствии с полномочиями, предоставленными им юридическими лицами, структурными подразделениями которых они  являются. Такой подход в принципе подтверждается действующими ведомственными нормативными актами в области налогообложения  и валютного регулирования, а  также рядом двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения. (Например договор между Россией и США "Об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения о налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 17.06.93. ст5.) К числу ведомственных нормативных актов, принятых в развитие Закона "Об основах налоговой системы РФ" от носится инструкция ГНС N20 от 3 июня 1993 года "О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц" (Российские Вести 1993 год. N5.) , которая признаёт в качестве плательщиков налогов на прибыль любые иностранные юридические лица, действующие на территории РФ через постоянное представительство, при этом под представительством юридического лица понимается бюро, контора, агентство, любое другое постоянное место осуществления деятельности. Инструкция разграничивает понятия представительства и предприятия с иностранными инвестициями. "Если иностранное юридическое лицо, являющееся участником предприятия с иностранными инвестициями... осуществляет также другую деятельность в РФ от своего имени...

через постоянное место деятельности, оно также подлежит налогам на прибыль" п10. Следует подчеркнуть, что в соответствии с этой инструкцией  для целей налогообложения факт регистрации представительства  инофирмы значения не имеет.

Из вышеприведенных положений  налоговой инструкции следует, что  представительства иностранных  фирм могут выполнять свои функции не обременяя себя заботами о регистрации, что соответствует требованиям современного делового оборота, интересам Бюджета России и соображениям здравого смысла.

Открытие филиала или представительства  иностранного юридического лица в принципе не может само по себе рассматриваться  как инвестирование капитала и не должно, таким образом, попадать под  действие Закона об иностранных инвестициях.