Введение

     Актуальность  темы исследования.

       Проблема злоупотребления правом и как ее разновидности злоупотребления полномочиями в уголовном праве далеко не новая и, к сожалению, в обозримом будущем вряд ли полностью разрешимая. Уже только по этой причине ее изучение всегда актуально. Ее актуальность обусловлена, прежде всего, тем, что в современных условиях проблема борьбы с преступностью в виде злоупотреблений служебными полномочиями становится все более острой.

     Историографический  обзор  

      Дошедшие  до нас правовые памятники цивилизации  позволяют заключить, что должностная  преступность - ровесник человечества. Ранние упоминания о коррупции, «поразившей» государственную службу, можно обнаружить еще в архивах  Древнего  Вавилона, сформировавшихся, по меньшей мере, 4500 лет назад. Разумно предположить, что зарождение коррупции как  социального явления объективно связано с первоначальной узурпацией права управлять людьми и общим  имуществом, имевшей место задолго  до возникновения государственности. Сам термин «коррупция» применительно  к его социальному значению начинает употребляться еще в античный период.

       цивилисты уже с начала XX века обсуждают и высказывают свое отношение, пожалуй, к одной из наиболее сложных проблем - проблеме злоупотребления гражданскими субъективными правами, которая, несмотря на продолжительность дискуссии, не была решена. Уголовно-правовые и криминологические проблемы злоупотребления правом в виде злоупотребления полномочиями достаточно разработаны и нашли свое отражение в трудах Г.И. Борзенкова, В.С. Комисарова, Н.И. Ветровой, Ю.И. Ляпуновой, Б.В. Волженкина, А.Э. Жалинского, Б.В. Здравомыслова, П.А. Кабанова, И.Л. Козаченко, З.А. Незнамовой, В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова, В.М. Лебедева, Ю.И. Ляпунова и других. Теоретическая и практическая значимость проводимых ими исследований несомненна. Однако некоторые аспекты рассматриваемой проблемы остаются еще не разработанными или дискуссионными, не все спорные вопросы разрешены, что особенно необходимо с учетом современного уровня служебной и должностной преступности.

          Сегодня коррупция, и, прежде  всего, должностная преступность  как наиболее опасная ее часть,  стали представлять угрозу для  российского общества, ослабляя  и даже изменяя направления  государственного влияния на  многие сферы социальной жизни.  Коррупция успела «заполнить»  освобожденные государством ниши  социального управления прежде, чем это смогли сделать институты  гражданского общества.     

Наиболее простое  определение коррупции или должностных  преступлений - подкупаемость и продажность государственных чиновников, должностных лиц, а также общественных и политических деятелей вообще.

Положения, выносимые на защиту.

  Как известно, УК РФ предусмотрел уголовную  ответственность за злоупотребление  и превышение должностных полномочий  в самостоятельных статьях Особенной  части. Причем законодатель установил  одинаковую наказуемость за оба  указанные вида преступлений (незначительные  отличия имеются, только в санкциях  ч. 3 ст. 285 и 286).

В связи с  этим возникает вопрос: чем оправдано  выделение рассматриваемых составов в разные статьи? Для решения этого  вопроса проанализируем составы  ст. 285 и 286 УК РФ.

     Глава  1. Злоупотребление правом и злоупотребление полномочиями

     1.1 Злоупотребление  полномочиями как вид злоупотребления  правом

     Под злоупотреблением в буквальном смысле слова следует понимать "употребление во зло", то есть причиняющее вред действие (бездействие), осуществляемое с использованием некоторого средства. Наличие средства является обязательным признаком, отличающим злоупотребление  от иных вредоносных действий. "Во зло" можно, например, использовать нож, однако причинение вреда в этом и подобных случаях не называется злоупотреблением. Следовательно, злоупотребление  предполагает использование не предметов, а чего-то иного.

     Кроме Гражданского кодекса термин "злоупотребление" содержится в Уголовном, Уголовно-процессуальном, Семейном, Гражданско-процессуальном кодексах, в Законах "О конкуренции  и ограничении монополистической  деятельности на товарных рынках", "О  связи" и во многих других нормативно-правовых актах. В большинстве случаев  он используется для обозначения  злоупотребления принадлежащими лицу субъективными правами. Так, Семейный кодекс РФ содержит несколько статей, в которых говориться о злоупотреблении  родительскими правами.

     Когда размер вреда, причиняемого каким-либо действием, достигает уровня общественной опасности, необходимо установление уголовной  ответственности за его причинение. Это правило относится к злоупотреблению  правами вообще, так и к злоупотреблению  гражданскими правами в частности.

     Действующий Уголовный кодекс содержит три статьи, в которых использовано понятие "злоупотребление полномочиями".

     Под злоупотреблением должностными полномочиями в ст. 285 УК РФ понимается "использование  должностным лицом своих служебных  полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной  или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение  прав и законных интересов граждан  или организаций, либо охраняемых законом  интересов общества и государства".

     Понятием "должностные полномочия" в  данном случае охватывается совокупность прав и обязанностей, предоставленных  лицу государством для выполнения общественно  необходимых функций. Следовательно, под злоупотреблением должностными полномочиями надо понимать причинение вреда с использованием должностных  прав и обязанностей вопреки целям, на достижение которых должны быть направлены действия лица, по осуществлению  предоставленных ему полномочий по должности.

     Помимо  описанных составов преступлений, предусматривающих  ответственность за злоупотребление  полномочиями, в Уголовном кодексе  содержится много статей, в которых  различные виды злоупотребления  полномочиями являются уголовно наказуемыми.

     Одной из тенденций, явно обозначенных, а  современном законодательстве, трансформация  уголовно-правового института "должностные  преступления", сложившегося в уголовном  праве России советского периода  в новую систему норм о преступлениях  против интересов службы.

     По  подсчетам А.В. Вагина, из 256 статей Особенной части УК РФ указание на служебное злоупотребление содержится в 35 статьях, а из 534 составов преступлений, включая квалифицированные, данный признак указан в качестве обязательного в 38 составах. Как правило, это преступления, посягающие на интересы службы.

     В Особенной части УК выделены главы 23 ("Преступления против интересов  службы в коммерческих и иных организациях") расположенная в разделе VIII "Преступления в сфере экономики", глава 30 ("Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления"), размещенная в разделе X ("Преступления против государственной власти"), и главы 33 ("Преступления против военной службы"), находящейся в разделе XI с аналогичным наименованием.

     Соответственно  этому и преступления о служебных  злоупотреблениях подразделяются на три  вида: 1) служебные злоупотребления, совершаемые лицами, выполняющие  управленческие функции в коммерческих и иных организациях; 2) служебные  злоупотребления, совершаемые государственными, муниципальными должностными лицами и  служащими; 3) служебные злоупотребления, совершаемые военнослужащими, проходящими  военную службу по призыву либо по контракту в Вооруженных силах  РФ, а также гражданами, пребывающими в запасе, во время прохождения  ими военных сборов.

     Это нормы об ответственности должностных  лиц, государственных, муниципальных и иных категорий служащих, отраженные во многих других главах Особенной части УК РФ (например, глава 19 "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина" - ст. ст. 140, 142, 149 УК; глава 22 "Преступления в сфере экономической деятельности" - ст. ст. 169, 170 УК; глава 24 "Преступления против общественной безопасности" - ст. 215.1 УК и др.). Эту группу уголовно-правовых норм именуют еще как "специальные должностные преступления в определенных сферах" (например, в сфере осуществления правосудия: ст. ст. 299, 300, 301, 302, 305, 315 и др.).

     Современный уголовный закон содержит значительное число норм о посягательствах, которые  условно именуются альтернативно-служебными преступлениями. Особенность названных преступных деяний заключается в том, что они могут совершаться как служащими, должностными лицами, так и иными специальными субъектами (ст. ст. 124, 143, 215-219,246-249, 255,257,263, 269,283, 284 и др.).

     Наконец, более 20 статей Особенной части Уголовного кодекса РФ предусматривают в  качестве квалифицирующего или особо  квалифицирующего признака состава  общеуголовного преступления совершение его лицом с использованием служебного положения (ч. 2 ст. ст. 128, 136-138, 141, 152, 159, 160, 174, 221, 229, 258, 260, 272, 282, 359 УК, а также части 3 ст. ст. 139, 175, 209, 210, 226,256,294 УК).

     Очевидно, что использование при совершении общеуголовных преступлений служебного положения является посягательством на охраняемый уголовным законом дополнительный объект, который принимает в данном случае вид обязательного. Этим обязательным дополнительным объектом признаются интересы службы в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях, в Вооруженных силах РФ, в коммерческих организациях независимо от формы собственности, а также в некоммерческих организациях, не являющихся государственным или муниципальным учреждением.

     На  сегодняшний день категория "интересы службы" активно разрабатывается  в теории права, в том числе  и уголовного. Особенностью этого  процесса является попытка сформулировать данное понятие в широком социальном плане, отойти от привычного деления  интересов службы в зависимости  от области их реализации.

     Таким образом, служебная деятельность как  явление имеет глубокие исторические корни, выступает одним из проявлений социального управления. Объективной  предпосылкой возникновения службы стало развитие общества как саморегулирующейся системы. Служба должна рассматривается не только как деятельность какой-либо составляющей этой системы, но и как объединяющий в одно целое сложный комплекс общественных отношений фактор.

     Любая служба осуществляется по двум направлениям: а) обеспечение внутренних интересов  представляемой структуры; б) соблюдение "внешних" условий легитимности ее деятельности (законности, прав и  свобод личности, моральных запретов, профессиональных норм и т. д.).

     Юридическая природа службы заключается в  представлении интересов органа, учреждения или организации либо других субъектов посредством принятия самостоятельных юридически значимых решений и их реализации с использованием делегированных полномочий.

     Служба  — это еще и работа, занятие  служащего, а также место его  работы, исполнения обязанностей по службе. Объектом рассматриваемой деятельности выступает комплекс служебных интересов, содержание которых определяется целями, задачами и характером полномочий представляемой организации. Служебные интересы могут  формулироваться также в нормативных  актах.

     По  своему содержанию "интересы службы" - сложный правоохраняемый объект. С одной стороны, интересы службы тесно связаны с оптимальной организацией и эффективным функционированием всех видов службы, надлежащим выполнением служащими возложенных на них задач и функций по осуществлению властных и управленческих полномочий во всех сферах общественной и государственной деятельности. С другой стороны, они выражаются в соблюдении прав и свобод человека и гражданина, законных интересов организаций общества и государства. Главное, чтобы служебные интересы были законными, поскольку уголовный закон не может защищать интересы публичной или частной службы незаконного характера.

     Субъектом служебной деятельности может быть только лицо, на которое соответствующие  полномочия (права и обязанности) были возложены официально, то есть от имени представляемой организации  либо в силу закона.

     В настоящее время служба может  осуществляться не только в государственных  и муниципальных, но и негосударственных (коммерческих и некоммерческих) структурах. В основу дифференциации видов службы положен признак, отражающий правовую природу осуществляемой деятельности и обеспечиваемые ею интересы.

     Реализация  общесоциальных задач возлагается на публичную службу, к которой следует относить службу в государственном аппарате, вооруженных силах и иных военизированных формированиях, муниципальных органах.

     Интересы  каких-либо социальных групп, отдельных  юридических и физических лиц  входят в сферу ведения частной  службы, осуществляемой в аппаратах  общественных объединений, политических партий, хозяйственных структур, а  также при выполнении индивидуальных служебных обязанностей (например, аудиторами, частными нотариусами, детективами, охранниками).

     Отдельные исследователи проблем злоупотреблений  по службе, сторонники рассмотренного нами широкого подхода к понятию "служба", предлагают создать в  Уголовном Кодексе самостоятельный  раздел - "Преступления против интересов  службы", объединяющий преступления против различных видов службы. Например, С. Зубарев считает, что "родовым  объектом этой группы преступных посягательств  были бы общественные отношения, обеспечивающие интересы службы в целом. В указанный  раздел могли бы войти главы: "Преступления против гражданской публичной службы", "Преступления против интересов  службы в коммерческих и иных организациях", "Преступления против военной службы", "Преступления против правоохранительной службы". Соответственно, видовые объекты преступных посягательств, размещенных в этих главах, представляли бы собой общественные отношения, обеспечивающие интересы каждой из перечисленных видов службы".

     Указанная новелла, несомненно, нуждается в  доработке, однако, с нашей точки  зрения, такой подход более соответствует  современному научному и законодательному подходу к реформированию служебной  деятельности в стране.

     Этот  способ, будучи взаимосвязанным с  обманом и злоупотреблением доверием, имеет самостоятельное юридическое  содержание. Современная судебная практика под "использованием служебного положения" обычно понимает осуществление лицом своих властных и иных полномочий, либо использование форменной одежды или атрибутики, служебных удостоверений или оружия, сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, а равно использование нахождения в подчинении иных служащих, в отношении которых осуществляется руководство со стороны виновного лица. При этом использование родственных и дружественных связей, личных отношений, если они не связны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование служебного положения.

     В уголовно-правовой литературе злоупотребление  лицом своими служебными полномочиями рассматривается как реализация им юридических и фактических  возможностей, совершенная вопреки  целям, задачам, интересам законной деятельности, то есть совершение таких  действий, которые хотя и находятся  в пределах его служебных полномочий, однако в конкретном случае совершаются  незаконно, либо умышленное не совершение действий, которые должностное лицо обязано было совершить в силу служебного положения.

     1.2. Развитие отечественного законодательства об уголовной ответственности за злоупотребление полномочиями

     Выдающийся  русский криминалист Н.С. Таганцев писал в свое время: "Известно то важное значение, какое имеет историческое толкование в сфере действующего законодательства. Если мы, например, желаем изучить какой-нибудь юридический институт, существующий в данное время, то для правильного его уяснения себе мы должны проследить историческую судьбу его, то есть поводы, в силу которых появилось данное учреждение, и те видоизменения, которым подверглось оно в своем историческом развитии". Исторический аспект изучения поставленной проблемы позволит почерпнуть идеи, которые, в преображенном виде, окажутся полезными в новых условиях.

     Исторически уголовная ответственность в  законодательстве нашего государства  за злоупотребления полномочиями служащими  коммерческих и иных организаций  длительное время, по тем или иным причинам, не предусматривалась. В Древней  Руси, несмотря на стабильное положение  общины, и составляющих ее структур, члены которой, вступая в торговые и иные отношения, руководствовались, прежде всего, нормами обычного права, о самостоятельных общественных объединениях, где могла бы проявиться служебная деятельность, говорить не приходится. Причинами такого положения  были сильная княжеская власть, для  которой устойчивая организация  представляла угрозу ее существованию; сословный строй; отсутствие рыночных отношений в современном их понимании. Поэтому закономерным фактом можно  назвать довольно длительное отсутствие в нашей стране правовой регламентации  службы в коммерческих и иных организациях, не связанной с общественным управлением.

     Уголовное законодательство России в XX веке началось с Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года. Уложение, как отмечалось, в целом отличалось многостатейностью, казуистичностью, отсутствием единства, неполнотой постановлений и несоразмерностью наказаний. Оно дважды, в 1866 и 1885 годах претерпело значительные изменения. В 1860-1870 годах в России были проведены буржуазные реформы (отмена крепостного права в 1861 году, земская реформа в 1864 году, судебная, городская и военные реформы в 1870 и 1874 годах), что послужило поводом для изменения, дополнения и исправления Уложения в 1885 году. Оно содержало раздел "О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной", которым охватывалось значительное число глав и статей. Уголовно-правовая доктрина того времени еще не выработала понятия не должностное лицо". Не употреблялось оно и в Уложении о наказаниях, в связи, с чем в каждом составе должностных преступлений субъект определялся конкретно, применительно в совершенному деянию (например, виновный, чиновник, служащий и др.).

     Раздел "О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной" начинался главой об ответственности  служащего или должностного лица за неисполнение или нарушение различного рода указов, предписаний, повелений, к  которым по закону относились справки, информация, сведения и другого рода бумаги, требующие обязательного  исполнения. Раздел содержал главы, устанавливающие  ответственность чиновников, должностных  лиц и служащих за превышение власти; за небрежное хранение, за пользование, растрату, присвоение, недостачу вверенных  материальных ценностей; подлог по службе. Как отмечал Н.С. Таганцев, Уложение о наказаниях содержало описание общих преступлений по службе (главы 1-10) и особенные (глава 11). Признаки первых из них описаны лишь в общих  чертах и под эти признаки суд  должен подводить разнообразные  нарушения должностными лицами обязанностей по службе; вторые, напротив, имеют строго определенный характер, поскольку в них указан не только род службы, но и те конкретные нарушения, предусмотреть которые предписывал закон. Значительная часть включенных в раздел правонарушений относится к числу дисциплинарных проступков, влекущих соответствующую санкцию в виде выговора или строгого выговора, вычета определенного периода из времени службы, отрешения от должности, исключения со службы и др. Например, ст. 443 устанавливала, что чиновник, не явившийся на должность без законных на то причин, подвергается за это: в первый и второй раз замечанию, в третий раз – выговору, а в четвертый – вычету трех месяцев из времени службы. Как видно из сказанного, общей уголовно-правовой нормы об ответственности за злоупотребления полномочиями в Уложении не было. Многочисленные и разнообразные виды злоупотреблений были представлены отдельными постановлениями.

     Уложение  о наказаниях представляло собой  и по форме и по содержанию консервативный правовой акт, который противоречил реформам 70-х годов XIX века. Поэтому еще при императоре Александре II начались законопроектные работы по его замене. В 1881 году была образована редакционная комиссия по подготовке Уголовного Уложения, в состав которой входили известные российские юристы и общественные деятели, такие как Э. Франк, Н. Неклюдов, Е. Розин, В. Случевский, Н. Таганцев, И. Фойницкий. В 1895 году комиссия представила в Министерство юстиции первоначальный проект Уложения и восемь томов объяснительной записки к нему. В связи с работой комиссии оживились дискуссии в среде дореволюционной российской науки относительно проблем, связанных с ответственностью за должностные преступления, предпринимались попытки дать определение должностному преступлению. В частности, И.Н. Кузнецов отмечает, что "должностное преступление представляет собой по существу своему, злоупотребление властью или полномочиями, коими снабжается орган управления. В силу присущих органу власти полномочий он может распоряжаться известной совокупностью правовых благ государственных, общественных или частных". По его мнению, "должностное преступление - это злоупотребление должностными полномочиями, заключающееся в посягательстве на правовые блага, доступные для воздействия лишь со стороны должностных лиц, или и на иные правовые блага, но учиненное с помощью такого способа, который находится только в руках должностных лиц".

     Давая характеристику злоупотреблениям по службе, российские юристы подчеркивали, что  это умышленное вредоносное действие по службе с нарушением служащим своих  обязанностей или (и) с превышением  власти, "в особенности, когда  и то и другое учинено по побуждению, не совместимому с долгом службы". Таковым несовместимым с долгом службы признавалось, прежде всего, корыстное  побуждение, под которым "следует  разуметь учинение злоупотребления  или вследствие принятия дара или  в расчете на дар, хотя бы и не обещанный предварительно, или же в расчете на наживу, в смысле приобретения или сохранения за собой  имущественных ценностей, права  или выгоды". К этим не совместимым  с долгом побуждениям относились лесть, вражда, гнев, родство, свойство, дружба, преступное снисхождение и  др.

     Принятое  в 1903 году Уголовное Уложение в главе 37 ("О преступных деяниях по службе государственной и общественной") содержало 51 состав (ст. 636-687). Уголовному Уложению не суждено было вступить в законную силу на территории всей Российской империи. Полностью оно  действовало лишь в Латвии, Литве, Эстонии, Польше. На остальной территории России действовали первые две главы  Особенной части "О бунте против Верховной власти" и "О государственной  измене" и несколько десятков других норм. В июне 1904 года была ведена в действие глава 5 "О смуте".

     Уголовное Уложение 1903 года в ч. 4 ст. 636 давало законодательное определение служащего, указывая, что "служащим почитается всякое лицо, несущее обязанности или исполняющее временное поручение по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица, или полицейского, или иного стража, или служителя, или лица сельского или мещанского управления". Закон не выделял какие-либо признаки субъекта, а делал акцент на некоторых видах должностей. Глава 37 начиналась ст. 636, предусматривающей ответственность за совершение лицом действий, не входящих в его компетенцию или не предоставленных законом. Ответственность за эти деяния дифференцировалась в зависимости от формы вины: "умышленно учинено или по небрежности".

     Несколькими составами были представлены многочисленные формы должностного бездействия  по службе (ст. 639-652), такие как: непринятие виновным мер по предупреждению и  пресечению вреда, угрожающему порядку  управления или казенному, общественному  интересу; непринятие виновным мер  к обнародованию, объявлению или  приведению в действие закона или  иного Высочайшего повеления, обязательного  постановления; не доведение до сведения своего начальства о получении входящей бумаги, если при этом последовал важный вред для порядка управления; недонесение  вопреки обязанности, своему начальству, полицейской или судебной власти об учиненных тяжких преступлениях  и др.

     Октябрьская революция 1917 года привела к слому  старого государственного механизма  и отмене всего дореволюционного законодательства.

     С 1917 и до 1922 года уголовное законодательство России не было кодифицированным. Источниками  уголовного права служили, как отмечалось, обращения правительства к населению, постановления съезда Советов рабочих, крестьянских и солдатских депутатов, инструкции Наркомюста, а также судебная практика. Эти законодательные акты содержали указания на отдельные виды должностных преступлений без определения признаков их составов.

     В инструкции Народного комиссариата юстиции от 19 декабря 1917 года "О  революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения  его заседаний" при определении  подсудности военного трибунала  отмечались дела лиц, "которые пользуются своим положением по государственной  или общественной службе, чтобы нарушить или затруднить правильный ход работ  в учреждении или предприятии, в  котором они состоят или состояли на службе", и лиц "которые пользуются своим общественным или административным положением, злоупотребляют властью, предоставляемой им революционным народом".

     Борьбе  с должностными преступлениями уделялось  внимание в таких нормативных  документах, как: постановление Чрезвычайного  VI Всероссийского Съезда Советов от 8 ноября 1918 года "О точном соблюдении законов", которое призывало всех "должностных лиц советской власти к строжайшему соблюдению законов РСФСР, изданных и издаваемых центральной властью постановлений, положений, распоряжений"; циркуляр Кассационного отдела ВЦИК "О подсудности революционных трибуналов" и др.

     В Положении о Революционных Военных  Трибуналах, принятом ВЦИК 20 ноября 1919 года, более детально, чем в предыдущих актах, раскрывались формы должностных  преступлений: а) саботаж; б) превышение и бездействие власти, если это  деяние сопровождалось наступлением существенного  вреда; в) присвоение, растрата или истребление  вверенного по службе имущества; г) служебный  подлог; д) вымогательство.

     В период перехода к восстановлению народного  хозяйства в феврале 1921 года НКЮ  РСФСР принял постановление "Об усилении ответственности должностных лиц  за преступления, совершаемые при  продовольственной работе", где  указывалось об обязательном направлении  в революционные трибуналы дел, связанных с превышением власти продагентами с явно корыстной целью; с превышением власти хотя бы и без корыстной цели, но сопровождавшейся дискредитированием советской власти и имеющее важные последствия; с применением истязания и вообще насильственных действий при выполнении разверстки; с преступным нерадением или бесхозяйственностью, имевшими последствием порчу или гибель значительного числа заготовленных продуктов.